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Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa


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Reflexiones de Rafael Mateu de Ros sobre la distinción entre consejeros independientes y consejeros dominicales. Propuestas de reformas normativas y margen de actuación de las sociedades.


La calificación de consejeros de sociedades cotizadas en la nueva legislación de Gobierno Corporativo, fue el tema de debate de una sesión celebrada en Fide el pasado 27 de enero.

Bajo la moderación de Rafael Mateu de Ros, Abogado del Estado en excedencia. Socio de Ramón y Cajal Abogados, intervinieron como ponentes Elena Otero-Novas, Secretaria General del Consejo y Directora General de la Asesoría Jurídica – Sacyr, Jesús Quijano, Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Oviedo y Consejero Académico de Allen&Overy, Amparo Moraleda, Consejera independiente y Manuel Conthe, Árbitro independiente y miembro del Consejo Académico de Fide.




La reforma reciente de la LSC ha consolidado en normas jurídicas imperativas la tendencia que venían manteniendo las recomendaciones de buen gobierno para las sociedades cotizadas en cuanto a las modalidades o categorías de consejeros que integran el consejo de administración como órgano obligatorio en estas sociedades; de manera que la tipología ya conocida en la práctica societaria (ejecutivos y no ejecutivos, y, dentro de éstos, dominicales, independientes y otros externos) es ahora una clasificación legal con importantes consecuencias en el estatuto personal de los distintos consejeros, que alcanzan a su nombramiento, sus funciones, su remuneración y sus responsabilidades. En la sesión se examinaron estos aspectos, así como también las atribuciones de la CNMV en cuanto al control de la correcta composición de los consejos. 
 
Uno de los aspectos más sugerentes de la sesión fue el referido a la distinción entre consejeros independientes y consejeros dominicales. Sobre este aspecto, Rafael Mateu de Ros plantea una serie de consideraciones, conclusiones y propuestas que se desarrollan a continuación:
 
 
El art. 529 duodecies de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), “Categorías de consejeros”,  establece:
 
[…]
 
2. Son consejeros no ejecutivos todos los restantes consejeros de la sociedad, pudiendo ser dominicales, independientes u otros externos.
 
3. Se considerarán consejeros dominicales aquellos que posean una participación accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados.
 
4. Se considerarán consejeros independientes aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos. No podrán ser considerados en ningún caso como consejeros independientes quienes se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
 
[…]
 
b) Quienes perciban de la sociedad, o de su mismo grupo, cualquier cantidad o beneficio por un concepto distinto de la remuneración de consejero, salvo que no sea significativa para el consejero.
 
e) Quienes mantengan, o hayan mantenido durante el último año, una relación de negocios significativa con la sociedad o con cualquier sociedad de su grupo, ya sea en nombre propio o como accionista significativo, consejero o alto directivo de una entidad que mantenga o hubiera mantenido dicha relación. Se considerarán relaciones de negocios la de proveedor de bienes o servicios, incluidos los financieros, y la de asesor o consultor.
 
f) Quienes sean accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una entidad que reciba, o haya recibido durante los últimos 3 años, donaciones de la sociedad o de su grupo. No se considerarán incluidos en esta letra quienes sean meros patronos de una fundación que reciba donaciones.
 
El precepto añade que un consejero que posea una participación accionarial en la sociedad podrá tener la condición de independiente, siempre que satisfaga todas las condiciones establecidas en este artículo y, además, su participación no sea significativa.
 
Por otra parte, el mismo artículo establece que:
 
5. Los estatutos sociales y el reglamento del consejo de administración podrán prever, a estos efectos, otras situaciones de incompatibilidad distintas de las previstas en el apartado anterior o someter la consideración como independiente de un consejero a condiciones más estrictas que las establecidas en este artículo.
 
6. A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.
 
La LSC contiene una regulación deficiente de las llamadas categorías de consejeros, por varios motivos: 
 
  • Por incorporar al ordenamiento jurídico y hacerlo con el carácter de norma imperativa a una serie de definiciones que en ninguno de los países más desarrollados en Buen Gobierno Corporativo pasan de tener el carácter de recomendaciones de cumplimiento voluntario o explicación. 
  • Por configurar al consejero dominical como un consejero externo no independiente, en vez de haber estructurado la categorización de consejeros sobre el eje exclusivo de consejeros ejecutivos o internos y consejeros no ejecutivos o externos. 
  • Por incorporar una definición de consejero dominical –y de determinadas causas de exclusión de la independencia del consejero, según hemos señalado- de modo discutible:
  • La definición es indirecta, por remisión a una supuesta definición legal (“una participación accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa”) que tampoco  existe. El art. 53 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) se limita a hablar de “los porcentajes que se establezcan” para la declaración de participaciones significativas en sociedades cotizadas. La remisión, por tanto, es indirecta y se refiere a un mero reglamento administrativo, el Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, que fija el susodicho porcentaje en el 3% (art. 23). Es así como en nuestro país es el Gobierno el que, a través del reglamento, puede determinar quiénes sean o dejen de ser consejeros independientes de una sociedad cotizada, algo que no ocurre en ningún otro país. Un decreto puede, en cualquier momento, reducir el porcentaje en cuestión y reclasificar de un plumazo a un número elevado de consejeros independientes como dominicales para acto seguido expulsarles de la presidencia e incluso de la presencia en las comisiones de control del consejo o en el propio consejo de administración. 
  • Además, la definición es excesivamente amplia y vaga al referirse a diferentes supuestos que nada tienen que ver entre sí. Así, se consideran consejeros dominicales
 
(i) aquellos que posean una participación accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa, lo que podría ser admisible sólo si existiera una definición legal propia y determinada del concepto de accionista significativo a efectos de la LSC
 
 (ii) los consejeros que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, lo que puede llevar a considerar no independientes a administradores relacionados con accionistas muy menores o circunstanciales de la sociedad por el simple hecho de que su carácter de accionista hay sido tenido en cuenta en el procedimiento de selección y nombramiento
 
(iii) los consejeros que representen a accionistas de los anteriormente señalados, sin que la ley establezca pauta alguna sobre que concepto de representación –que no es el de vinculación del art. 231 LSC pues en este precepto no se establece que exista vinculación entre el consejero y el accionista significativo- rige a estos efectos. Más allá de los casos de consejero nombrado por representación proporcional y de la persona física representante del consejero persona jurídica, no habría que reconocer otro supuesto de representación del accionista.
 
  • Sin embargo, en relación la “representación” de un accionista significativo por parte de un consejero, la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo [por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores] resulta perturbadora al establecer en su art. 8 (Tipos de consejeros) lo siguiente:
 
3. Se considerarán consejeros dominicales:
 
[….]
b) Quienes representen a accionistas de los señalados en la letra precedente.
A los efectos de esta definición, se presumirá que un consejero representa a un accionista cuando:
1. Hubiera sido nombrado en ejercicio del derecho de representación.
2. Sea consejero, alto directivo, empleado o prestador no ocasional de servicios a dicho accionista, o a sociedades pertenecientes a su mismo grupo.
3. De la documentación societaria se desprenda que el accionista asume que el consejero ha sido designado por él o le representa.
4. Sea cónyuge, persona ligadas por análoga relación de afectividad, o pariente hasta de segundo grado de un accionista significativo.
 
La Orden 461/2013 continúa formalmente en vigor. Sin embargo, el hecho de que el legislador (Ley 31/2014) haya establecido una reserva de ley material y formal de las categorías de consejeros de la sociedad cotizada tiene, en este aspecto, un efecto favorable: ninguna reglamentaria debe entrar en el ámbito acotado y definido por la ley, de modo que la Orden citada debe considerarse nula en lo que se refiere a las causas de presunción de la representación del accionista significativo a que alude el precepto transcrito. Si sigue en vigor, por no resultar objeto de reserva de ley ni incompatible con la misma, el apartado 6 del art. 8 de la Orden 461/2013, según el cual: “El consejo, previo informe de la comisión de nombramientos, es el responsable de determinar, con carácter anual al elaborar el Informe de Gobierno Corporativo y sobre la base de la información facilitada por el consejero evaluado o públicamente disponible, si dicho consejero cumple de forma continuada con las condiciones de independencia establecidas en esta orden”.
 
  • La LSC no distingue entre consejeros dominicales que lo sean por estar relacionados con un accionista de control o de referencia y consejeros dominicales por relación   con un accionista significativo minoritario, es decir, el que tenga –o represente- el 3% o más de la sociedad pero no alcance un porcentaje de, por ejemplo, el 20%. Esta situación se da con relativa frecuencia en las sociedades cotizadas españolas y suele coincidir con la circunstancia de que en una sociedad en la que un accionista –de referencia o, simplemente, el primer accionista minoritario- coincida en el accionariado y en el consejo de administración con otro u otros accionistas con participaciones inferiores al primero.   
  • La drástica definición legal obsta a que los consejeros (“micro-dominicales”) relacionados con accionistas que no sean de control ni de referencia de la sociedad puedan ser calificados como consejeros independientes pese a que muchos de ellos podrían fungir como tales a los efectos de otros ordenamientos y de las recomendaciones internacionales en la materia por reunión la condición sustantiva de haber sido “designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. De ningún modo, la circunstancia de que un consejero sea presentado, introducido o propuesto por un accionista significativo —que no sea un accionista de referencia— para que su proceso de nombramiento siga a partir de ahí las reglas de procedimiento establecidas para el nombramiento de los consejeros independientes, comporta que aquél deba ser calificado como consejero no independiente. 
  • La definición legal –que, como hemos dicho, no es legal sino reglamentaria- ocasiona serios perjuicios a muchas sociedades cotizadas de nuestro país que por tal exclusiva razón ofrecen un déficit de consejeros independientes, en clara discriminación con las normas de otros países en los que personas que se encuentran en idéntica situación son calificadas sin problema como consejeros independientes. Una gran parte de los consejeros “micro-dominicales” pueden reunir perfectamente las condiciones sustantivas de la condición de consejero independiente. Muchos de dichos consejeros dominicales podrían, desde luego, fungir  como consejeros independientes en la mayoría de los países occidentales, incluidos Estados Unidos y Reino Unido. 
  • En vivo contraste, la reciente Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito , que sigue el derecho comunitario europeo en materia de entidades de crédito —la ley tiene por objeto la transposición del Reglamento (UE) núm. 575/2013, de 26 de junio y la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio—  la participación significativa en las entidades de crédito se sitúa n un porcentaje bien distinto, el 10% o la participación que permita ejercer una “influencia notable” en la entidad aunque resulte inferior.
 
Propuestas:
 
Se indican a continuación varias propuestas de modificaciones normativas, cualquiera de las cuales sería suficiente o, en todo caso, positiva a los efectos expuestos en esta Nota. Así mismo se resumen las posibilidades que tienen los órganos de gobierno y administración de la sociedad para actuar en el mismo sentido.
 
  • Modificaciones legislativas
 
Ley de Sociedades de Capital (LSC), Artículo 529 duodecies, “Categorías de consejeros”:
 
3. Se considerarán consejeros dominicales aquellos que posean o representen una participación accionarial igual o superior al [3%/5%]. El Consejo de Administración decidirá,  con la abstención del consejero o consejeros afectados, sobre la titularidad o representación de participaciones significativas a efectos de las categorías de consejeros a que se refiere este artículo, debiendo informarse de este punto en el informe anual de gobierno corporativo de la sociedad.
 
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores 
 
Artículo 53 Obligaciones del accionista y de los titulares de otros valores e instrumentos financieros
 
El accionista que, directa o indirectamente, adquiera o transmita acciones de un emisor para el que España sea Estado de origen, en los términos que se establezcan reglamentariamente, cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o en cualquier otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, y que atribuyan derechos de voto, y como resultado de dichas operaciones, la proporción de derechos de voto que quede en su poder alcance, supere o se reduzca por debajo de los porcentajes que se establezcan, deberá notificar al emisor y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en las condiciones que se señalen, la proporción de derechos de voto resultante. A los efectos de la Ley de Sociedades de Capital regirá la definición de participación significativa o de accionista significativo que dicha Ley establezca.
 
  • Modificación reglamentaria
 
Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea:
Artículo 23. Notificación por el accionista al emisor de la adquisición o cesión de participaciones significativas.
[…]
4. A los efectos de la Ley de Sociedades de Capital regirá la definición de participación significativa o de accionista significativo que dicha Ley establezca.
 
  • Modificaciones o acuerdos  que pueden ser adoptados por cada sociedad
 
​-Los Estatutos sociales y demás normas internas de gobierno corporativo pueden desarrollar las categorías de consejeros, sino para admitir condiciones menos estrictas que las que establecidas en el art. 59 duodecies, sí para: 
  • Qué debe entenderse por consejero designado por su condición de accionista
 
  • Qué debe entenderse por consejero que representa a un accionista significativo
 
  • Qué debe calificarse como relaciones significativas del consejero con la sociedad en los supuestos previstos en los sub apartados e) y f) del apartado 4 del mismo artículo. Es necesario defender la soberanía del órgano de administración frente a las recomendaciones, nacionales o internacionales, que pretendan delimitar que debe entenderse por relación significativa. En particular, resulta inapropiado el criterio de algunos proxy advisors según el cual si la facturación del consejero a la sociedad excede del 1% de la facturación total que dicho consejero o la empresa con la que se encuentre vinculado tiene un determinado ejercicio, éste pierde la condición de independiente. No cabe duda de que la pérdida de la independencia exige un grado de vinculación profesional o empresarial con la sociedad mucho más elevado, siendo el consejo de administración el único órgano que puede –y debe- decidir al respecto.
- Los acuerdos que a tal efecto apruebe cada sociedad no pueden ser objeto de valoración ni de revisión por el Registro Mercantil ni la “asignación incorrecta de la categoría de consejero” puede afectar a “la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración”. No pueden tampoco dar lugar a sanción por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores: No son aplicables en este caso ni el artículo 100.b) ni el artículo 101.1 de la Ley del Mercado de Valores.