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Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa



... Y ESTO DE LA MEDIACIÓN ... ¿LA ÚLTIMA MODA?, por María Bacas


De dónde viene todo esto de la mediación, de los métodos alternativos de solución de conflictos?
Parte 1/2




María Bacas, Abogada (ICAM e IBA) y mediadora acreditada por CEDR en Londres
María Bacas, Abogada (ICAM e IBA) y mediadora acreditada por CEDR en Londres
No es nuevo. Sin embargo en nuestra histórica reciente podemos traer algunas referencias:
 
Ya la Carta Constitutiva de las Naciones Unidades se refiere a la mediación como medio para el arreglo pacífico de controversias: al sentar las bases del nuevo orden mundial señala que el compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos es uno de los pilares sobre los que se basa esa "cultura de paz".[1]
 
Posteriormente, se reitera y avanza en la idea del arreglo Declaración del Programa de Acción sobre una cultura de paz  de Naciones Unidas en 1999.
 
Paralelamente al avance en ámbito internacional de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en el entorno empresarial, el desarrollo de la mediación, uno de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MASC, en inglés Alternative Dispute Resolution o ADR), como mecanismos distintos a la vía judicial y al arbitraje fundamentalmente, se ha producido en Estados Unidos a partir de la segunda mitad del siglo XX, en el marco de los conflictos laborales e industriales de la década de los años 70 en un contexto de descontento en relación con la gestión de la administración de justicia. Posteriormente, se empezaron a atender conflictos sociales, impulsando el gobierno americano la creación de los primeros centros de justicia vecinal, como una novedosa alternativa para resolver conflictos.
 
 

También contribuyó de manera fundamental:
 
  • La Global Pound Conference de 1976 (la última se está desarrollando actualmente en 38 ciudades del mundo, habiendo sido Madrid una de ellas el 20 de Octubre de 2016) durante la cual el Prof. Frank Sander dio una conferencia innovadora sobre el concepto "multi-door courthouse".
 
El sistema "multi-door courthouse" (también llamado "multi-option ADR") consistente en que los tribunales ofrezcan un conjunto de opciones para la solución de disputas o filtren los casos y dirijan a las partes para que seleccionen alguna de las opciones de MASC a su criterio, a través de la cual, una vez seleccionada, el tribunal canalizará la disputa.
 
  • El éxito de la mediación en Estados Unidos se trasladó a otros ámbitos del derecho, configurándose como ADR (Alternative Dispute Resolutions, conocidos en español como Métodos Alternativos de Solución de Disputas o MASC), llegando a su incorporación al sistema judicial. Así, en California, la mediación se instruyó como obligatoria en sede judicial, es decir, que las partes en conflicto debían pasar por el proceso de mediación antes de la vía judicial, con objeto de que la mayoría de los casos quedasen resueltos por este método (mediación imperativa o intrajudicial).
 
  • La Escuela de Chicago y después la Universidad de Harvard y su "Program of Negotiation" (destacando Fisher, R. y Ury. W) con su sistema de negociación lineal o basada en intereses.

En Europa, fue Reino Unido el primer país, al igual que en Estados Unidos, en el que surge en los años 70 un pequeño grupo de abogados independientes que comenzaron a aplicar la mediación, constituyendo en 1989 el primer ente británico privado dedicado a la resolución alternativa de disputas. Posteriormente, los MASC se potenciaron en otros ordenes como el social, comunal y laboral.
 
También fue Reino Unido el primer país europeo que legisló sobre MASC: los informes de Lord Woolf ("Access to Justice Reports) de 1995 y 1996 culminaron con la reforma del Derecho Procesal Civil en 1998 (Civil Procedural Rules), posteriormente modificada en 2013, tras el Informe Jackson sobre costas judiciales.
 
En mayo del 2000 el Consejo de la Unión Europea adoptó las Conclusiones sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, en las que indicó que la definición de principios fundamentales en ese ámbito constituía un paso esencial para permitir el desarrollo y funcionamiento adecuados de los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, de manera que se simplificara y mejorara el acceso a la justicia.
 
En abril del 2002 la Comisión Europea presentó "El Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil". En el mismo se hacía balance de la situación imperante respecto de los métodos de solución de conflictos en la Unión Europea, iniciándose una amplia consulta con los Estados miembros y las partes interesadas, sobre posibles medidas para promover el uso de la mediación.
 
A nivel de Unión Europea, fue la Directiva Europea de Mediación Civil y Mercantil (Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles), el instrumento que supuso un avance para el desarrollo de la mediación y de los MASC en el ámbito empresarial en los estados miembros -sin olvidar que la mediación familiar y social había alcanzado cierto desarrollo en los países europeos, incluido España-. En nuestro país, aunque la trasposición se hizo fuera de plazo, llegó con la Ley 5/2012 de 6 de julio, sobre Mediación Civil y Mercantil.
 

La mediación empresarial y, en general los MASC, como apuesta: ¿para qué?

Como partes activas en la vida socio-económica y, en particular, en el entorno empresarial, el propósito de la apuesta por los métodos alternativos de resolución de conflictos y, en concreto por la mediación como negociación estructurada, podría ser múltiple:
 
  • La apuesta por "la cultura de paz", expresión que traduciría a nuestro contexto cultural como la cultura del acuerdo, de la gestión del acuerdo, de la cooperación a nivel empresarial, y no por la del enfrentamiento, adversarial. 
 
  • La cultura de la gestión de los buenos acuerdos para la prevención o solución del conflicto en la cual cada parte es cien por cien responsable del conflicto desde una doble vertiente:
 
  • Es cada una de las partes la que tiene la legitimidad, autoridad y mejor conocimiento de sus intereses y necesidades para llegar a la mejor solución a su alcance, una solución que las partes no quieren permitir que sea tomada por un tercero, lo cual les podrá devolver certidumbre sobre el resultado, haya acuerdo o no finalmente.
 
  • Es cada una de las partes responsable sobre lo que hace o no, dice o no sobre lo que la otra parte hace o dice, aunque no sea responsable sobre lo que la otra hace o dice.
 
Desde mi perspectiva, los términos "ownership" y "accountability" utilizados en inglés resumen la citada doble vertiente.
 
  • El conflicto como una oportunidad de crecimiento y desarrollo empresarial saludable y, por qué no, social y personal. Es parte cotidiana de nuestras vidas en cualquier nivel y ámbito, no se puede eliminar, pero sí gestionar para obtener mejores resultados que respondan a los objetivos últimos de las partes. Desde el enfoque de los MASC pierden fuerza las posiciones adversariales en las que uno gana y otro pierde, y cobran sentido aquellas basadas en intereses y necesidades de las partes en procesos en los que, con la toma de control por éstas, pueden llegar a encontrar alternativas más rentables para ambas, donde todos pueden ganar o sólo perder lo que realmente no les interesa.
 
  • Una apuesta para fortalecer la visión de la profesión de abogado como un profesional con vocación de servicio, que dedica su tiempo, sus conocimientos legales y expertise, no sólo en el ámbito jurídico sino también en otros como el empresarial, negocial, etc. para servir a sus clientes poniendo a su disposición todos los medios, los mejores, a su alcance para ayudarles a alcanzar sus intereses, necesidades y propósitos mediante el acuerdo, mediante la construcción de relaciones humanas saludables, sea para continuar negocios o sea para terminar en buena lid, "dejando la puerta abierta".
 
  • Aportación a la sociedad.
 
  • Evitar el efecto ondas. Los conflictos si se aparcan o son objeto de soluciones parciales -sin consciencia de su parcialidad, riesgos y efectos-  son como las ondas en el agua al lanzar una piedra: acabarán contaminando las relaciones entre las partes y se expandirán a otros entornos que, directa o indirectamente, están implicados, acabando por estancarse y convirtiéndose en una ciénaga de la cual puede resultar más complicado salir. Lamentablemente, la historia reciente nos proporciona más de un ejemplo. Por otro lado, en una economía cada vez más global y compleja es más que probable que los actores económico-empresariales puedan volver a coincidir.
 
  • La apuesta por la excelencia en la buena gobernanza de las empresas y, en general, de las instituciones públicas y privadas. Como actores que persiguen un impacto en la vida económico-social, no sólo como un fin en sí mismo, sino como una forma de "estar" permanentemente en la vida social y económica: actualmente, los accionistas, los votantes, los consumidores, los clientes, los empleados y, en general, la sociedad:
    • reclaman continuamente transparencia al sector público y privado,
    • son muy sensibles a las motivaciones  y objetivos reales de los grupos empresariales,
    • toman a menudo sus decisiones en función de la coherencia y consistencia en los argumentos esgrimidos por los actores de la vida económico-social. Ya no basta la fuerza de los buenos argumentos de marketing. Los stakeholders o grupos de interés se demandan entre sí transparencia y compromiso con sus propios intereses y necesidades.
 
  • Todo ello nos conduce a la apuesta por la comunicación, reto continuo en cualquier organización, tornándose relevante la comunicación interna y externa de las empresas y, en particular esencial en la gestión del conflicto, del acuerdo.
 
  • Una cuestión básica: la educación en el acuerdo, en el respeto y la convivencia de intereses y necesidades distintos a los propios mediante el establecimiento de compromisos alcanzados libremente por las partes para lograr la excelencia en la sostenibilidad de las relaciones de cualquier índole. 
 
Ya la Constitución de la UNESCO declara que su creación obedece al "fin de alcanzar gradualmente, mediante la cooperación de las naciones del mundo en las esferas de la educación, de la ciencia y de la cultura, los objetivos de paz internacional y de bienestar general de la humanidad, para el logro de los cuales se han establecido las Naciones Unidas, como proclama su Carta. 

Artículo I 

Propósitos y funciones 

1. La Organización se propone contribuir a la paz y a la seguridad estrechando, mediante la educación, la ciencia y la cultura, la colaboración entre las naciones, a fin de asegurar el respeto universal a la justicia, a la ley, a los derechos humanos y a las libertades fundamentales que sin distinción de raza, sexo, idioma o religión, la Carta de las Naciones Unidas reconoce a todos los pueblos del mundo."

 
       ¿Qué impide que estos principios inspiren igualmente la cultura empresarial en tanto en cuanto organizaciones de personas que tienen interés para obtener un beneficio económico, para mejorar la última línea de la cuenta de resultados de manera sostenible? ¿O la actuación en otros órdenes socio-económicos o políticos? ¿No es cada más vez más patente que los grupos empresariales poseen en la actualidad una influencia a menudo de mayor alcance que los propios estados?
 
       ¿Qué impide, en definitiva, que la empresa apueste por los MASC? 
 
  • En general, podría contribuir a consolidar hábitos saludables de convivencia en cualquier entorno de forma que el respeto y el construir acuerdos basados en los puntos que pueden unir a las partes para la consecución de no sólo de sus intereses, necesidades y objetivos, sino de aquellos más integradores, puede ayudar a tener una sociedad y un mundo mejor. Cierto que no todo es mediable y en aquellos casos que no quepa la mediación, los métodos heterocompositivos tradicionales deberán seguir usándose.
 
Podría resultar muy inspiradora la apuesta por la definición de SALUD de la OMS: "La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y también social, no solamente la ausencia de enfermedad o dolencia." Creo que, como abogado es clave tener consciencia de la implicación que existe entre la salud (según la OMS) de los clientes y la forma de prestarles servicios, de gestionar la negociación con la otra parte (no frente a la otra parte), los conflictos y los riesgos asociados a los mismos en función de los modelos de negocio e intereses de los clientes.

 
[1] Art. 33.1 Carta Magna de NU - "Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

María Bacas Malo

Abogada (ICAM e IBA) y mediadora acreditada por CEDR en Londres, formando parte del panel de mediadores CEDR, WIPO, AGERS y Registro del Ministerio de Justicia. Master IE en Dirección Financiera y Control de Gestión y en Comercio Exterior por ICADE. Executive Coach acreditada por ICF. Trayectoria nacional e internacional de más de veinticinco años en el asesoramiento jurídico empresarial in-house, con experiencia en negociación de transacciones complejas y resolución de conflictos extra-judicialmente en los ámbitos del Derecho Corporativo, Mercantil, Real Estate, Seguros y Derecho Público, ocupando la posición de Directora de Asesoría Jurídica, Secretaria del Consejo en Grupo Vips y Starbucks España, Francia y Portugal, en el segmento de energía de Asea Brown Boveri (ABB) y en el Grupo Alstom donde también fue consejera. 




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