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¿De verdad infringen las prohibiciones de conductas anticompetitivas las administraciones y directivos públicos cuando ejercen sus poderes facilitando un cártel?


El pasado 21 de noviembre se celebró una sesión en Fide donde se abordó esta cuestión.



Imagen tomada durante el desarrollo de la sesión
Imagen tomada durante el desarrollo de la sesión
En la sesión intervinieron como ponentes Joaquim Hortalá, Jefe Asesoría Jurídica Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y Francisco Marcos, Profesor del IE Law School y Miembro del Consejo Académico de Fide, moderados por Manuel Rebollo Puig, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba
 
La aplicación de las normas de defensa de la competencia a las administraciones públicas ha sido una cuestión. La jurisprudencia tanto nacional como comunitaria es pacífica al reconocer la posibilidad aplicar estas normas a las administraciones públicas cuando actúan como operadores económicos en el mercado. Por su parte, la Ley 15/2007, de defensa de la competencia (“LDC”), prevé en el artículo 4 una excepción legal de la aplicación de las prohibiciones de la Ley a determinadas prácticas restrictivas que estén amparadas por una norma de rango legal. Esta excepción se ha aplicado tradicionalmente a las autoridades públicas cuando han actuado en el ámbito de sus funciones regulatorias.
 
La extinta CNC, en el marco del expediente sancionador S/0167/09, declaró a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía (“CAP”) responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”). Afirmó que la CAP había llevado a cabo una práctica concertada para fijar los precios de la uva y el mosto desde 1991 hasta 2009. En concreto, la CAP habría impulsado los acuerdos organizando las reuniones e instando a las empresas del sector a participar en el acuerdo colusivo. No participaba pues en la ejecución del cártel pactando y subiendo los precios, pero sí ayudaba y animaba a que las empresas del sector lo hicieran de forma periódica.
 
La CNC, reconociendo la novedad de su motivación, consideró que la CAP había actuado como facilitador de un cártel al extralimitarse en sus funciones reguladoras del sector, fomentado y amparando una conducta prohibida por la Ley. En la medida en que se había extralimitado en el ejercicio de sus funciones regulatorias, ya no le era de aplicación la exención legal  en virtud del artículo 4 de la LDC. En concreto, consideró la CNC que las actuaciones materiales de la CAP –dirigidas a la organización de un cártel en el sector de la uva de jerez y el mosto- no estaban amparadas por sus competencias de ordenación (competencias que, como tal, no podrían ser sancionadas conforme a la normativa de competencia) y que por tanto, era lícito prohibirlas.
 
La resolución de la CNC fue anulada por la Audiencia Nacional en lo que se refiere precisamente a la responsabilidad de la CAP (SAN 16 de julio de 2013), pero el Tribunal Supremo (“TS”) casó la sentencia de instancia mediante sentencia de 18 de julio de 2016 (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª) (ES:TS:2016:3525)[[1]]url:#_ftn1 .
 
La sesión de FIDE ha tenido por objeto analizar las implicaciones de esta Sentencia del TS de 18 de julio de 2016, y su relación con jurisprudencia previa de este tribunal y del Tribunal de Justicia de la UE (“TJUE”).
 
Durante la sesión se construyó un interesante debate sobre los múltiples problemas técnico-jurídicos, e incluso políticos y de racionalización de la actuación de la Administración Pública, que suscita la citada Sentencia de 18 de julio de 2016. Cabe destacar las siguientes cuestiones, incluso previas a la sanción de la Administración:
 
  • ¿Cabe considerar “partícipe” de una infracción de competencia a una entidad que no actúa como un operador económico en el mercado o que no actúa como un operador del mercado concreto afectado por la infracción de competencia?
  • ¿Cabe sancionar en virtud de la LDC a un “facilitador” que no ha sido propiamente el autor de la infracción en cuestión?
  • ¿Puede la autoridad de defensa de la competencia sancionar a una administración pública y, en caso afirmativo, cuando “no” puede sancionarla aunque incurra en una infracción de la ley?
  • ¿Qué elementos son necesarios para diferenciar cuándo una administración pública actúa como un operador económico en el mercado y cuándo actúa como un regulador del mismo? Adicionalmente, ¿es posible distinguir entre actos formales y actos materiales de la administración pública?
 
Se señala que la cuestión que conforma el debate de fondo es la adecuación del enforcement en el ámbito de la defensa de la competencia a los principios generales del Derecho administrativo sancionador.
 
A favor de la posibilidad de sancionar a las administraciones públicas tal y como establece el TS en su sentencia, se exponen distintos argumentos. Por un lado, se comenta que el artículo 1 de la LDC en combinación con el artículo 61 permite sancionar a todos los operadores económicos en el mercado con independencia de su forma jurídica (incluida la de ente público). La Sentencia del TS de 18 de julio de 2016 habría confirmado esta interpretación amplia y funcional del ámbito subjetivo del precepto al establecer como criterio para su sujeción el que se trate de un “sujeto que incide en el mercado”, con independencia de su estatus jurídico económico. Esta delimitación del ámbito subjetivo de la Ley permite aplicar la prohibición no solo a las empresas autoras materiales del cártel, sino a las administraciones públicas, aunque no actúen como operadores económicos, a los facilitadores (ya sean administraciones públicas, consultoras, abogados, …) y entes de naturaleza mixta, como por ejemplo los colegios profesionales.
 
Por otro lado, se apunta que el artículo 4 LDC, a sensu contrario, implica que las prohibiciones del Derecho de la competencia pueden aplicarse a cualquier actuación administrativa que no tenga amparo legal. Sobre esta cuestión se señala que el TS ha ido todavía más allá de lo que era la práctica habitual de las autoridades de competencia, al afirmar que el amparo legal del artículo 4 LDC solo opera cuando “la ley autoriza una restricción de la competencia con la específica finalidad –expresa o implícita- de excluirlas del ámbito de aplicación de las prohibiciones” de la LDC. Normalmente la autoridad de competencia española ha sido generosa apreciando la concurrencia de la excepción legal, pero el pronunciamiento del Supremo ha endurecido los requisitos para su aplicación. Así, por primera vez el TS aclara que el artículo 4 LDC no protegería a cualquier actuación desarrollada por la administración pública por el simple hecho de que la realice invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida como sí afirmaba la Audiencia Nacional (“AN”) en la sentencia de instancia.
 
Por último, y en relación con la vía impugnatoria del artículo 12.3 de la LDC (ahora artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia – “LDC de creación CNMC”) se señala que la posibilidad de su utilización no puede sin más excluir la aplicación de las sanciones de la LDC. Aun así, se apuntó el potencial que tiene esta vía para impulsar la tutela de la actividad de las administraciones públicas por otros organismos de la propia administración, como por ejemplo, la CNMC.
 
Por el contrario, otros opinan que la solución aportada por el TS no es buena y que planteará múltiples problemas que no solo se limitan al ámbito del Derecho de la competencia sino al Derecho administrativo sancionador en su conjunto. Se argumenta que en aras del principio de efectividad, tanto las autoridades de la competencia como los tribunales con sentencias como la del TS de 18 de julio de 2016, vulneran el principio de legalidad y de tipicidad que rige nuestro Derecho administrativo sancionador con consecuencias potencialmente perversas. En este sentido se apunta que, cuando se empieza a relajar el principio de tipicidad, se produce la extensión analógica in malem partem, sin que sea fácil discernir en el ámbito de la defensa de la competencia donde se encuentra el límite a partir del cual incurrimos en esta prohibición del Derecho penal. También, discutiendo sobre esta cuestión, se recuerda en varias ocasiones la opinión del Abogado General Wahl reflejada en sus Conclusiones presentadas el 21 de mayo de 2015, en el asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG que, en contra de los que sostenía el Tribunal General de la UE, consideraba que la sanción impuesta a una empresa (una consultora) que no ejercía una presión competitiva en el mercado por haber facilitado la constitución y operativa de un cártel, infringía el principio de legalidad (la opinión del AG Wahl no fue seguida por el TJUE que confirmó la sanción impuesta a la consultora).
 
Los debatientes criticaron también la calidad de la sentencia del TS de julio en lo que se refiere a las referencias jurisprudenciales. Consideran que la sentencia del TS de 9 de marzo de 2015 a la que se remite el ponente, no es aplicable al caso puesto que se trata de un supuesto fáctico muy distinto al analizado en uvas de jerez. Tampoco serían correctas las remisiones a las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE (“TJUE”), en concreto a la sentencia Compass-Datenbank de 12 de julio de 2012, ya que la jurisprudencia del tribunal europeo es especialmente clara en lo que se refiere a la imposibilidad de aplicar las prohibiciones de los artículos 1 y 2 del Tratado de Funcionamiento de la UE (“TFUE”) a las administraciones públicas cuando no actúan como operadores económicos. Se apunta también el posible escenario complejo que puede surgir tras la sentencia del TS de 18 de julio de 2016 si una conducta puede ser reprochable en virtud de la LDC, pero no del TFUE; y la compatibilidad de este supuesto con el artículo 3.2 del Reglamento 1/2003 de aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, que prohíbe a las autoridades nacionales de competencia sancionar prácticas que no estén prohibidas por el art. 101 TFUE o que estén exentas en virtud del apartado 3 del mismo artículo. 
 
Esta perspectiva no cuestiona la necesidad de sancionar las prácticas restrictivas de la competencia. Por el contrario, se observa que, estas prácticas, en especial los cárteles, deben sancionarse y de forma contundente, pero siempre observando los principios que rigen el procedimiento sancionador en nuestro país. Se apunta, como solución idónea, un cambio legislativo que recoja claramente en la ley los sujetos a los que les son aplicables las prohibiciones, como de hecho con mayor o menor fortuna han hecho otros países (se apunta el caso de Perú, entre otros).
 
En todo caso, se debate también la oportunidad misma de que un organismo de la Administración pueda sancionar a otro de otra. Existen varios ejemplos en nuestro ordenamiento de prohibiciones a la Administración y/o de obligaciones (ie. legislación de seguridad laboral, de protección de datos), que no llevan aparejada una sanción cuando el sujeto infractor es la Administración. Se apuntan también los conflictos de índole político y patrimonial que pueden surgir en un escenario en el que un organismo del Estado, la CNMC, puede sancionar a una administración pública en el ejercicio de sus competencia reguladoras o de ordenación: ¿qué sucede si en la praxis se decide de forma oportuna perseguir a determinadas administraciones públicas y a otras no? ¿Quién soportaría una eventual acción privada de daños y perjuicios por las infracciones de competencia dirigidas a la administración? ¿Qué sucede si, como consecuencia de una multa, un ayuntamiento ve mermados sus fondos y debe reducir los servicios públicos?, etc.
 
Sobre estas cuestiones, también salió a colación el principio de confianza legítima y el error de prohibición en infracciones en las que participa la autoridad pública ejerciendo sus competencias de ordenación de forma contraria a las normas de competencia, pudiendo afectar la apreciación de culpabilidad de los infractores en el mercado en cuestión.
 
Sin duda, un debate interesante que tendrá seguro un importante recorrido en el futuro.
 
 
Este nota resumen de la sesión ha sido elaborado por Vera Sopeña, Abogada especializada en Derecho de la Competencia.
 
[[1]]url:#_ftnref1 Existe un caso similar que se dilucidó prácticamente en paralelo, en relación con la autoridad portuaria de valencia.




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