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El Derecho como catalizador de la innovación ¿sabríamos conseguirlo?, por Rafael Martínez-Cortiña y Ricardo Fernández Flores.




En España nos encantan las leyes. Ante cualquier conflicto solemos invocar “¡que se aplique la Ley!” antes que demandar sentido común y generosidad. Los ciudadanos a la mínima exigimos leyes a nuestros legisladores y estos responden con una inusitada habilidad para regular hasta el más mínimo detalle. Y así estamos, con la impresión de estar hiperregulados hasta las cejas. Hemos querido ordenar la sociedad hasta tal punto que hemos generado un asfixiante marco analógico que ofrece poco espacio a la rebeldía, la imaginación y la creatividad digital.

Hoy, un esquema digital de conexión multicanal para el acceso entre pares sólo podría encajarse bajo normas que permiten esquemas analógicos de venta de servicios a clientes. Es decir, las normas te exigen adaptarte al revés y, cuadrando el círculo, pretendemos incorporar nuevos esquemas económicos y de negocio basados en la demanda legislando su oferta.

En este marco de hiperregulación, las nuevas empresas tienen que comportarse como corderitos ante los límites previamente delineados para todos, respondan a una realidad analógica o digital. Las “empresas corderitos” se ven obligadas por decreto a pastar cerca de un río, aunque su realidad sea una montaña. Aquel corderito que desee crear su propio camino digital hacia el siglo XXI hoy es penalizado por un sistema de pastoreo analógico impuesto en el siglo XX, que le fuerza a seguir un camino ya trazado en el siglo XIX. Así se explica que resulte tan difícil poder regular la oferta de estas nuevas empresas que conectan demanda y que estas, de manera legal, puedan desarrollar esquemas de conexión entre comunidades de pares.

Pero, ¿cómo sería regular demanda? No lo sabemos. La demanda se autorregula, se mueve por emociones y es irregular. Enfocar la nueva realidad de las comunidades virtuales de ciudadanos productores bajo el prisma de la autorregulación ya ha sido sugerido por la CNMC y apostar por ello no sería tan nuevo en España. Podemos rápidamente pensar en esas 839.451 (1) comunidades de propietarios reguladas por la Ley de Propiedad Horizontal en 2010. Hasta el Banco de España ha solicitado un mecanismo autoregulatorio para las reclamaciones bancarias. Como se ve, ejemplos de normativas e iniciativas que potencian la autorregulación sobran en España. El lobo de la autoregulación, después de todo, no es tan feroz como lo pintan.

En otros países de la tradición del common law, así como desde la propia Bruselas, la autorregulación es algo que no suena raro, no da miedo y se puede promover. Porque la innovación no puede ser únicamente de modelos de negocio, también debe serlo de modelos legales y normativa. En España la CNMC acaba de lanzar su registro público de empresas de lobby (Registro de Grupos de Interés (2), se trata de un primer paso. En Estados Unidos, la inexistencia de un marco normativo tan “pesado” a comienzos de su revolución industrial permitió que los grandes grupos de interés florecieran antes que la normativa y la oportunidad se vio clara. ¿Por qué no podían los propios incumbentes decidir sobre cómo y cuales debían ser las normas que se les aplicaran? La creación de la National Association of Securities Dealers, Inc. (la NASD, que evolucionaría en 2007 a la Financial Industry Regulatory Authority – FINRA) al amparo de la Securities & Exchange Act de 1934 permitió a las empresas ser parte de la solución y eso es algo que, por tristeza, debe sonarnos novedoso en Europa continental.

Ahora que hablamos de empoderar al ciudadano y que asumimos que parte de la gran oportunidad que estos nuevos modelos traen es derribar el muro entre compañías e individuos (haciéndonos prosumidores y fomentando el sentimiento de ganancia común y de comunidad de pares con un alto sentimiento de pertenencia) resulta que todavía no hemos sido capaces de empoderar a nuestras empresas. Claro, ahí es donde se ve como el salto mortal que estamos viviendo en España es inmenso: queremos empoderar al ciudadano sin haberlo hecho con la empresa. Las comisiones sectoriales con capacidad de regulación y de sanción, permiten al Estado centrarse allí donde más eficiente es su presencia, dejando al mercado regular (mediante comisiones paritarias) su propia idiosincrasia. Normativamente también puede existir un mercado. Igual que pedimos al Estado abandone los monopolios allí donde el propio mercado y sus empresas pueden aportar soluciones eficientes, podemos pedir lo mismo en términos de regulación. Sólo donde no haya una competencia efectiva (un conjunto de interesados con intereses contrapuestos) debe el Estado proponer soluciones.

Pero no podemos quedarnos ahí. Debemos plantearnos sobre qué paradigmas se asientan nuestras leyes. Si lo pensamos en términos de eficiencia parece claro que las leyes comerciales parten de regular las transacciones (de bienes y servicios) a partir de configurar obligaciones y garantías en el grupo más fácilmente identificable (las empresas). Hemos configurado nuestro Derecho desde la Oferta. Ahora el paradigma ha cambiado y nos obliga a plantearnos las normas desde la Demanda, lo cual tiene importantísimas connotaciones conceptuales y desde la esfera del control. Para empezar, porque es difícil ejercer un control efectivo y sancionador sobre las emociones de la demanda en una economía de mercado. La fórmula a conjugar jurídicamente ahora incorpora emociones y deseos de enormes bolsas de demanda insatisfecha que a través de la tecnología ha potenciado su propia oferta. Dicha demanda insatisfecha congrega al público que no ha logrado acceder al producto y/o servicio que deseaba (en música, hoteles, transporte, etc) y, en todo caso, si accedió no está satisfecho con él. La demanda insatisfecha ahora forma parte de la denominada “nueva realidad” que debemos ordenar.

¿Y si los nuevos modelos trajesen consigo tremendas innovaciones legales? Si así fuera, y todo tuviera que pensarse al revés, los asesores legales se convertirían en piezas fundamentales de la innovación tecnológica/científica y sustituirían una parte importante de los consultores de negocio en la generación de esquemas virtuales y tecnológicos. Todo proyecto con potencial de futuro se vería facilitado por un Derecho concebido como el gran catalizador. Toda empresa puntera tendría su departamento de innovación legal. Abogados y tecnólogos irían de la mano en la creación de esquemas digitales para comunidades virtuales y generación de futuro.
¿Sabríamos conseguir que el Derecho sea un catalizador de la innovación?
 
Rafael Martínez-Cortiña, Co-Founder y CEO de Yottotel // Co-Founder y CEO Thinkeers Ricardo Fernández Flores, Director Legal Corporativo DESTINIA // Co-Founder Thinkeers.




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