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Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa





El canon que viene: nuevos tiempos, nuevas aproximaciones.


Cuestiones relativas al canon fueron analizadas en el V Congreso de Propiedad Industrial e Intectual organizado por Fide, con la colaboración de Denae, en una mesa de debate.



Durante los pasados 30 y 31 de marzo se celebró en Fide el V Congreso de Propiedad Industrial e Intelctual organizado por Fide con la colaboración de Denae.

Una de las materias analizadas en una mesa de debate fue la relativa al canon, en la que participaron como ponentes Ignacio Garrote, Profesor Titular de Derecho Civil (UAM) y Miembro del Consejo Académico de Fide; y Javier Ramírez, Vicepresidente y Secretario General Asociado de HP Inc. y Miembro del Consejo Académico de Fide. La mesa fue moderada por Javier Fernández-Lasquetty, Socio de Elzaburu. Miembro del Consejo Académico de Fide y Director Académico del Congreso.
 
Para Ignacio Garrote no se puede comprender el problema actual sin entender el problema histórico.

En este sentido, una de las piedras angulares se sitúa en la reacción del legislador al caso Padawan, de 21 de octubre de 2010, por cuanto elimina el sistema de compensación basado en un gravamen sobre equipos de reproducción y soportes de grabación, y lo sustituye a partir del 1 de enero  de 2012 por una cantidad que se determina anualmente en los Presupuestos Generales del Estado, de lo que se colige: en primer lugar, que el obligado es el Estado y, en segundo término, que los beneficiarios son las entidades de gestión, que luego reparten entre sus asociados.

Sentado lo anterior, el ponente señaló algunas cuestiones clave, entre las que destacan las conclusiones que se exponen a continuación.

En principio, la cantidad inicialmente prevista en los PGE se puede luego ajustar para adaptarlo al daño efectivamente sufrido por los titulares mediante los mecanismos de modificación presupuestaria. Sin embargo, en la práctica, en 2012 simplemente se añadieron poco más de 3.5 millones de euros a la cantidad inicialmente prevista de 5 millones de euros.

Y en 2013, el legislador español fijó un importe de cinco millones de euros (la cuantía finalmente asignada también por la Orden Ministerial después), y que se mantendría en los ejercicios siguientes.

En términos cuantitativos, el efecto es sorprendente: el importe de la compensación para todas las modalidades de reproducción contempladas en la ley (libros y otras publicaciones, fonogramas y grabaciones audiovisuales) disminuyó ostensiblemente frente a lo que se venía recaudando anteriormente.

Lo anterior motivó que nuestro Alto Tribunal elevase una cuestión prejudicial en 2014, en la que planteó las cuestiones siguientes: en primer término, si el hecho de que la compensación sea abonada con cargo a los PGE es conforme con contenido en el art. 5.2 b) de la Directiva 2001/29/CE, y, en segundo lugar, si la cuantía asignada compensa realmente el daño sufrido por los derechohabientes como consecuencia de la existencia del límite en la legislación española, o si por el contrario es más bien una contraprestación mínima o simbólica.

Ya en el marco del “nuevo canon”, el TJUE ha ido cincelando a través de su jurisprudencia qué debe entenderse por “compensación equitativa”, estableciendo los límites que el legislador nacional debe respetar a la hora de llevar a cabo su propio diseño de la misma. Además, del mencionado caso Padawan, destacan las STJUE de 16 de junio de 2011 (Stichting), de 11 de julio de 2012 (Amazon), de 27 de junio de 2013 (VG Wort Kyocera), de 10 de abril de 2014, (caso ACI-ADAM), de 5 marzo 2015 (Copydan), de 5 de noviembre de 2015 (Reprobel) y de 9 junio 2016 (EGEDA).

De lo anterior se infiere que, necesariamente, debe haber compensación si finalmente se impone un límite por copia privada; que ya hay un retraso acumulado (desde la nulidad del RD 1657/2012, de 7 de diciembre, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016); que únicamente se compensan las copias “legales” amparadas por el límite, no la piratería, de ahí la importancia de la redacción del 31.2 y 31.3, en especial la definición del “acceso legal”; que aunque el Tribunal deja un hueco teórico a otros sistemas de compensación, el sistema ha venido siendo siempre y debería seguir siendo el  sistema de canon, y que debe llevarse a cabo con un acuerdo político entre Secretarías de Estado y Grupos Parlamentarios.

La ilustrativa y pedagógica intervención concluyó tras apuntar algunos casos del RD-Ley que pueden ser “dudosos”, entre los que se encuentran el limitar la excepción a la copia de un ejemplar original adquirido en un establecimiento mercantil y la copia de una emisión de una entidad de radiodifusión con finalidad de time-shifting; la fijación de la cuantía del canon en base a la velocidad de copia de los equipos(prescrito por el TJUE en la sentencia Reprobel); la fijación de la cuantía de la compensación de los soportes por unidad, sin vincularlo a la capacidad de almacenamiento (el ponente duda de su compatibilidad con el principio del “perjuicio efectivamente causado”); la sujeción de personas físicas y jurídicas con derecho a devolución si demuestran uso profesional, así como la limitación de devolución de más 25 euros.

Por su parte, para Javier Ramírez, hay que reflexionar en primer lugar en el mismo sentido que hace el Abogado General Nils Wahl en su Opinión de 4 de mayo de 2016 (asunto C‑110/15; Nokia, Hewlett Packard Italiana y otros), al indicar que “[…] la compensación equitativa […] constituye una cuestión controvertida en el mundo digitalizado actual. No es de extrañar: el régimen del canon fue instaurado porque, en el «mundo fuera de línea», los cánones constituían el único medio para garantizar que se compensara a los titulares de derechos por copias efectuadas por los usuarios finales. Ello no se ajusta plenamente al entorno digitalizado en línea en el que se emplea el material protegido por derechos de autor en la actualidad. [….] Tal sistema de compensación equitativa se basa en una fictio iuris: se presume que una persona que adquiere dispositivos y soportes que, en principio, pueden utilizarse para la realización de copias privadas, utilizará todas las funciones posibles inherentes a dichos dispositivos y soportes, incluidas las que pueden utilizarse para efectuar copias privadas. Sin lugar a dudas, en el momento en que se adoptó la Directiva 2001/29, aún era frecuente utilizar tales dispositivos y soportes para efectuar copias privadas. Sin embargo, en la actualidad, como es bien sabido, parece que la copia privada ha sido sustituida cuando menos parcialmente (si no totalmente) por diversos tipos de servicios basados en Internet que permiten a los titulares de derechos controlar el uso del material protegido por derechos de autor mediante contratos de licencia.”

En su vibrante intervención, el ponente se refirió a los datos sobre el mercado de la música en España publicados por Promusicae el 31 de enero de 2017, que indican que el 63,5 % de la facturación del mercado de la música corresponde al mercado digital (frente a un 36,5% que corresponde al mercado físico) y que dentro del mercado digital, el 86% de la facturación proviene del streaming, que ha aumentado un 30,91% en el último ejercicio. Esto pone en evidencia que la copia privada está siendo efectivamente sustituida por nuevos servicios en los que el titular puede licenciar directamente los derechos que considere oportuno y ser compensado directamente por ello.

En  línea con esta tendencia, el Instituto Nacional de Estadística ha revisado la lista de productos de la cesta de compra con la que elabora el IPC para adaptarla a los nuevos hábitos de los españoles. Así, desde febrero de 2017, se han suprimido los soportes de grabación de la cesta de la compra y se ha pasado a incluir los servicios de streaming.

En segundo lugar, el ponente criticó el borrador de RD-Ley de 28 de febrero de 2017, que supone volver prácticamente al mismo sistema que se instauró al amparo de la Ley 23/2006, de 7 de julio y la Orden Ministerial 1743/2008, de 18 de junio, prescindiéndose no sólo de los desarrollos tecnológicos de los últimos 10 años, sino también de gran parte de los desarrollos de la jurisprudencia del TJUE que definen cómo debe ser un sistema de cánones por copia privada para ser conforme con el Derecho de la Unión Europea.  
Seguidamente, recordó que en las sentencias del TJUE, de 9 de junio de 2016 y del TS, de 10 de noviembre de 2016 sobre el caso EGEDA y otros, que justifican la necesidad de modificar el actual sistema de compensación instaurado desde el 1 de enero de 2012, prevén que la compensación por copia privada se puede instrumentar de forma diferente al sistema tradicional de cánones y únicamente requieren que se modifique el sistema de compensación equitativa para asegurar que la financiación de la compensación se lleva a cabo sólo por las personas físicas que actúan para fines privados, y no las personas jurídicas (o las personas físicas profesionales, que no actúan para fines privados).

A continuación, el ponente llevó a cabo un análisis de diferentes puntos del borrador de proyecto de RD-Ley a la luz de la jurisprudencia del TJUE:
 
  • En primer lugar, elogió que se mantenga la definición de copia privada que se instauró por la Ley 21/2014 de modificación del TRLPI, que excluye Internet del ámbito de la excepción. En su opinión, el Gobierno español fue visionario en este punto, ya que la STJUE de 5 de marzo de 2015 (asunto C-463/12, Copydan) dictamina que los actos de reproducción que estén dentro de la excepción no pueden licenciarse, de modo que se limitaría el desarrollo de los modelos de negocio en línea basados en licencias, tipo Spotify, Netflix y similares, donde el titular no podría cobrar por autorizar la realización de copias personales de sus obras. Así resulta de dicha sentencia, al establecer que “cuando un Estado miembro ha decidido excluir, en virtud del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29, en el ámbito de aplicación material de esta disposición, el derecho del titular a autorizar la reproducción a título privado de sus obras, un eventual acto de autorización adoptado por éste carece de efectos jurídicos en el Derecho del referido Estado. […] Dado que […] dicha autorización carece de efectos jurídicos, no puede dar origen, en sí misma, a una obligación de pago de una remuneración, sea del tipo que sea, por parte del usuario de los archivos de que se trate al titular de derechos que ha autorizado su uso, por la reproducción a título privado.”
 
  • En segundo lugar, criticó que como en el pasado se mantenga a los editores como acreedores a título propio de una parte de la compensación por copia privada, ya que esto ha sido declarado contrario al Derecho de la UE por la STJUE de 12 de noviembre de 2015 (asunto C-572/13, Reprobel).
 
  • En tercer lugar, indicó que la determinación de los dispositivos sujetos al canon y las cuantías correspondientes incumplen el “principio del perjuicio efectivo”, ya que se basan en los productos y cuantías (divididas sin justificación alguna entre 2,1466) que se fijaron en 2008, al amparo de una Orden Ministerial que fue declarada nula en virtud de 6 sentencias de la AN de 22 de marzo de 2011, y no tienen en cuenta los hábitos actuales de copia privada, ni la valoración del daño efectivo realizada en los últimos años. De hecho, mientras que el propio Ministerio de Educación, Cultura y Deportes ha cifrado el daño causado en aproximadamente 12 millones de euros en 2014 y 2015, la proyección de ventas de dispositivos y tarifas previstas en el borrador de RD-Ley supondrán una compensación de alrededor de 60 millones de euros al año si se mantienen los dispositivos y cuantías del borrador de RD-Ley.
 
  • En cuarto lugar, criticó el sistema de exceptuación ex ante y el sistema de reembolso ex post en caso de venta a empresa, ya que la jurisprudencia del TJUE requiere, por un lado, que esa exceptuación no esté sujeta al requisito previo de recibir un certificado de las entidades de gestión (STJUE, asunto Copydan, párrafo 55: “[…] esta exención no puede limitarse a la entrega únicamente a los profesionales que estén inscritos en la organización encargada de gestionar el canon”) y, por otro lado, el derecho de reembolso no puede limitarse solo al usuario final (STJUE, asunto Nokia y otros, párrafo 56: “[…] el Derecho de la Unión (…) se opone a una normativa nacional, como la discutida en el litigio principal, que […] prevé que sólo el usuario final de esos equipos y soportes puede solicitar la devolución de ese canon, si hubiera sido indebidamente pagado.”
 
Finalmente, Javier Ramírez sugirió un elenco de cambios que podrían introducirse para hacer compatible la compensación por copia privada con la realidad tecnológica actual y el mercado único digital, como sería la aplicación de la compensación sobre la obra original o la recaudación y pago del canon en el nivel de venta minorista, tal y como recomendaba en 2013 el mediador de la Comisión Europea D. Antonio Vitorino.

El V Congreso de Propiedad Industrial e Intelectual de Fide constituye un punto de encuentro anual de referencia para los profesionales del sector.
 




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