Menu

El consejo de administración: facultades indelegables


La Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa, FIDE, abordó el 21 de febrero una de las peculiaridades de la nueva reforma 31/2014 de la LSC. En concreto, se analizaron las facultades indelegables del consejo de administración tanto de sociedades de capital en general –art. 249 bis LSC-, como de sociedades abiertas o cotizadas –art. 529 ter LSC-. Entre otros aspectos, se analizó la configuración y alcance de la reforma sobre los preceptos señalados y, sobre todo, se realizó el estudio de las facultades indelegables desde un punto de vista eminentemente práctico.



Desarrollo de la sesión. De izq. a dcha. Alcalá, Quijano y García de Enterría.
Desarrollo de la sesión. De izq. a dcha. Alcalá, Quijano y García de Enterría.
Bajo la moderación de Jesús Quijano, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil, Comisión General de Codificación, Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Valladolid, Consejero académico de Allen&Overy y Miembro del Consejo Académico de Fide, intervinieron como ponentes Javier García de Enterría, Catedrático de Derecho Mercantil. Socio director de Clifford Chance y María Angeles Alcalá, Catedrática acreditada de Derecho Mercantil, Of Counsel de Ramón y Cajal Abogados. 

Con el fin de sintetizar lo establecido en esta sesión, los puntos que siguen son conclusiones elaboradas a partir de las aportaciones de los ponentes que si bien lógicamente no representan todo lo recogido en dicha sesión, sí reflejan las cuestiones más relevantes en las que se ha centrado la atención y el debate.
  
Las principales cuestiones destacadas son las siguientes:


 -Facultades indelegables contenidas en el artículo 249bis 

 
  • La medida legislativa responde a una tendencia razonable, esto es, obedece a una dinámica de incrementar la responsabilidad del consejo de administración en un contexto de distribución de competencias de dirección y supervisión.
 
  • En el intento de realizar una reflexión sobre la ya reiterada reforma 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo, y en relación al artículo 249 bis del mismo cuerpo normativo, se destacó que por primera vez se incluye una enumeración de materias, competencias y facultades indelegables del consejo de administración.
 
Desafortunadamente, las razones y fines de política legislativa han merecido escasa atención tanto por la Ley 31/2014 como por el Informe de la Comisión de Expertos.
 
El enumerando quinto de la exposición de motivos de la Ley 31/2014, tan solo se limita a establecer que la enumeración de las materias son indelegables pues constituyen el núcleo esencial de la actividad de gestión y supervisión de la sociedad.
 
En cambio, el informe de la comisión de expertos va un poco más allá, parte de la ausencia de evidencias estadísticas en las que se ponga de manifiesto que el sistema monista es menos eficaz en materia de gestión y sobre todo de supervisión de la dirección que el sistema dualista.  El Informe de la Comisión de Expertos concluye que entre ambos sistemas, no se presentan problemas reseñables en la supervisión de la administración societaria en una estructura organizativa que cuente con un consejo de administración.  
 
De este modo, resulta incuestionable que la finalidad legislativa sobre las facultades indelegables del consejo de administración no son otras sino la supervisión y el control de la gestión societaria.
 
  • Seguidamente, se vinculó al precepto en cuestión con el conjunto de las reformas legales que se han ido introduciendo en los últimos veinte años en el Gobierno Corporativo, así como en los mecanismos de supervisión y control eficaz de la gestión de las sociedades. Sin embargo, los problemas de control han venido planteándose dentro de un marco normativo concreto, el de las sociedades cotizadas, es decir, el planteamiento de tales conflictos de control se han planteado con respecto a la disgregación entre poder y propiedad, lo que se traduce en que la junta general deviene ineficaz para desplegar los sistemas de control adecuados sobre la gestión societaria.
 
  • Se advirtió que, anteriormente, el legislador regulaba con carácter general los conflictos en el seno de todas las sociedades de capital y, por otro lado, se configuraban las particularidades del régimen propio de las cotizadas.  Pues bien, todos los problemas diagnosticados que subyacen al Gobierno Corporativo y sobre todo con el control de la gestión, es un problema que se plantea en las sociedades cotizadas. No obstante, no deja de ser objeto de polémica la inversión de los términos de las últimas reformas normativas, mediante las cuales se ha detectado la diagnosis de las sociedades cotizadas, la búsqueda de soluciones normativas en este subtipo de sociedad de capital, para proceder posteriormente a extender dichas soluciones a todas las sociedades de capital. Ello explica la aplicación de soluciones originadas para resolver problemas en las sociedades cotizadas a sociedades cerradas, incluso con un reducido número de socios, con presencia de éstos en el consejo de administración lo que puede convertir en innecesarias algunas de las medidas implementadas en el contexto de las sociedades anónimas cotizadas.
 
  • Por otro lado, se advirtió que ni la exposición de motivos de la Ley 31/2014, ni el Informe de la Comisión de Expertos han ofrecido una explicación motivada sobre los dos aspectos de especial importancia estructural:
 
  • En primer lugar, la exposición de motivos habla de supervisión, aunque desafortunadamente, la Ley no ha aprovechado la nueva regulación para dar una respuesta sobre el porqué los mecanismos de supervisión de las sociedades cotizadas se extienden a todas las sociedades de capital.
 
  • En segundo lugar, tampoco se explican las especiales necesidades de control y supervisión cuando el órgano en una sociedad cerrada sea un consejo de administración y sin embargo, no se cuestione la eficacia del control societario por parte de la junta general, cuando el órgano de administración no se estructure en forma de consejo.
 
  • Desde una óptica práctica, se comentó que la norma ostenta dos funcionalidades: la funcionalidad directa del artículo 249 bis, según el cual las facultades indelegables del consejo de administración son materias esenciales de la gestión y control societario por lo que deben ser desarrolladas directamente por dicho órgano social y;, en cuanto a la funcionalidad indirecta de la norma, esta se traduce en una concreción de lo que queda recogido en los artículos 209, 233 y 234.1 LSC, es decir, recoge un marco definidor que permite dotar de cierto orden las competencias albergadas de manera dispersa anteriormente en los preceptos citados.
 
  • A propósito de la enumeración contenida en el artículo 249 bis, se planteó si este precepto sólo cumple la función de prohibir la delegación de determinadas competencias, o si por el contrario cabría la interpretación a considerar tales competencias como exclusivas y excluyentes del órgano de dirección y gestión y, por tanto, tampoco podrían ser ejercidas por la junta general, al amparo de lo previsto en el art. 161 y de la posibilidad de atribución estatutaria a este órgano social, en aplicación del art. 160.j) de la LSC. Sobre esta cuestión no cabe una respuesta única toda vez que determinadas competencias mencionadas en el art. 249.bis no podrán ser, en ningún caso, desempeñadas por el órgano de los socios (convocatoria de la junta general, elaboración de las cuentas anuales, informes exigidos por la Ley, etc.). En otros casos, sin embargo, no habría inconveniente que algunas de las materias mencionadas en el precepto puedan ser ejercidas por el órgano de los socios, como sucede con la política de acciones propias, el otorgamiento de las autorizaciones respecto a la totalidad de los supuestos a los que se refiere el artículo 230 LSC, o la posibilidad de acordar la distribución de la cuantía máxima de retribución de los consejeros en su condición de tales.
 
  • Por otro lado, también se puso de manifiesto que la enumeración contenida en el art. 249.bis de la LSC no implicará en todos los casos una competencia propia del consejo de administración. Así sucede con la aprobación de su reglamento de funcionamiento ya que, en la sociedad anónima cerrada, las posibilidades de autorregulación del consejo solo se despliegan en ausencia de previsión en los estatutos y en la sociedad de responsabilidad limitada es siempre materia estatutaria (art. 245 LSC);  la ya referida competencia para la distribución de la cuantía de retribución de los consejeros en su condición de tales que sólo podrá ser acordada por el consejo de administración en ausencia de acuerdo expreso de la junta general o la posibilidad de nombramiento o destitución de los órganos delegados que sólo podrá acordarla por el consejo si los estatutos sociales no lo impiden.
 
 
-Facultades indelegables contenidas en el artículo 529ter 
 
  • Los dos preceptos – art 249 bis y 529 ter- son esencialmente complementarios, ya que el artículo 529 ter desarrolla y concreta en buena medida lo recogido en el anterior. A pesar del carácter complementario de ambos, en el artículo 249 bis han prevalecido cuestiones de orden técnico –convocatoria de juntas, solicitud de informes, etc.-, mientras que en el segundo han prevalecido cuestiones más afines a la configuración funcional del consejo de las sociedades cotizadas.
 
  • El artículo 529 ter viene a recoger de forma literal muy pocos cambios, pues como bien sabemos procede de Código Unificado del año 2006. La organización de un consejo de administración de una sociedad cotizada se asienta sobre dos funciones; por un lado por la política de planificación estratégica y, en segundo lugar, por la denominada facultad de vigilancia.
 
No deja de ser llamativo que esta doble función del consejo de administración de una sociedad cotizada también se ve recogida en el ámbito del deber de diligencia de los administradores –art. 225 LSC-.
 
  • Es importante destacar que las facultades indelegables del 529 ter no son de carácter exhaustivo. Algunas de ellas son bastante pacíficas como, por ejemplo; el acuerdo de dividendos a cuentas, materia de modificaciones estructurales, el informe de los administradores, materias de cooptación, etc.
 
Las facultades indelegables del artículo 529 ter se estructuran en tres diferentes bloques que se exponen a continuación:

-Las facultades que afectan al marco de relaciones existentes entre el consejo y la gestión de la compañía –establecimiento de criterios de gestión de la compañía-.

-Las facultades inherentes a la organización y funcionamiento del propio consejo –aprobación del reglamento del consejo, política de gobierno corporativo etc.-.

-Las competencias relativas a la información y transparencia frente a los inversores y al mercado –política de dividendos o la información financiera periódica-.  
 
  • A modo ilustrativo, y según establecíamos anteriormente, ambos preceptos reúnen en su naturaleza un carácter eminentemente complementario, aunque es reconocido que el artículo 529 ter profundiza y detalla las enumeraciones con arreglo a las exigencias que se requieren de una sociedad cotizada. Una de los diferencias existentes entre ambos es la siguiente;
 
En cuanto al artículo 249 bis b), incluye como una de las facultades la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad mientras que el 529 ter específica en mayor medida las políticas y estrategias a las que se refiere, a saber, política de dividendos, política de responsabilidad social corporativa, etc.
 
  • Por otra parte, se plantean adicionalmente numerosas cuestiones jurídicas. Con independencia de la procedencia de transponer una recomendación a una norma imperativa, varias de las facultades enumeradas que se disponen en el art. 529 ter están dotadas de un contenido abstracto, carente de precisión –como por ejemplo, la determinación de la política de gobierno corporativo-, y que afecta directamente al principio de seguridad jurídica, que debe permanecer incólume en cuanto atañe a la organización y reparto de competencias del consejo de administración.
 
  • Con carácter general, se abordó el grado de vinculación de las políticas, en las cuales radican dos cuestiones; por un lado, es evidente que no vinculan a la junta general desde luego en las materias propias de su competencia –art.160 LSC-, ni tampoco estarían sujetas aquellas que en materias de gestión sea expresamente competente el órgano de administración -art.161-.
 
  • Finalmente, se analizó la diferencia que radica entre ambos preceptos, es decir; como ya es sabido, en el contexto del artículo 249 bis no se prevé la delegación de las facultades en cualesquiera sean las circunstancias, en cambio, el artículo 529 ter establece que, “cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas”.
 
No obstante, a pesar de que esta previsión se formula en términos generales, parece evidente que dichas actuaciones por razones de urgencia sólo podrán plantearse en relación con las competencias referidas a decisiones concretas, es decir, a decisiones de negocio.
 
 
Resumen ejecutivo realizado por Morad Hassan para Fide.
 




L M M J V S D
          1 2
3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30












Semblanzas Fide

Síguenos en redes sociales
Facebook
Twitter
LinkedIn
YouTube Channel
Rss