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El consentimiento en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual: el caso “Arandina”


Sin duda las concepciones sociales tendrán una considerable influencia sobre la interpretación del texto legal por los Tribunales y determinará, sin exceder los límites del mismo, el alcance de la reforma.



Europa Press
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El caso “la Manada” en el año 2016 generó un punto de inflexión en la sensibilidad de la sociedad frente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en España. Durante todo el proceso penal, fuera de la mayor o menor presión mediática, se pudieron entrever las dificultades a las que los juzgadores tuvieron que enfrentarse. Por una parte, valorar qué versión de lo ocurrido era la cierta, pero también definir en qué tipo penal se subsumiría la acción.

El mayor rechazo social que produjo esta situación no fue tanto la indefensión en la que se vio sumida la víctima rodeada de varios sujetos o el miedo a que una situación similar se repitiera, sino que pudiera cuestionarse que la situación que sufrió ella realmente hubiera ocurrido y que ésta fuera intimidatoria, algo que parecía que, a ojos de la sociedad, la única institución que no lo veía era la judicatura. Casi peor que la absolución, fue la condena por abuso sexual que dictó la Audiencia Provincial de Navarra por unos hechos que gran parte de la sociedad pedía fueran considerados agresión y cuya calificación jurídica fue finalmente corregida por el Tribunal Supremo.  

Ante esta situación, mediante el reciente Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida también como la ley del “sí es sí”, el Gobierno pretende solventar estas cuestiones. Para ello, introduce, entre otras cosas, la modificación del Título VIII del Código Penal en lo relacionado a la validez del consentimiento expresado por la víctima ("Se entenderá -dice el Proyecto- que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores concluyentes e inequívocos, conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto"), así como la reducción de los dos tipos penales, abuso y agresión sexual a solo el segundo. De esta forma, se persigue que la víctima ya no deba probar que hubo violencia e intimidación para que la calificación jurídica sea la de agresión sexual, también si el agresor abusó de ella mediante su superioridad o en base a su estado de voluntad mermada será calificado como agresión, pero también se pretende, mediante la modificación de la concepción del consentimiento, dar mayor protección a la víctima, es decir que solo por una manifestación expresa de la víctima, se pueda considerar el consentimiento como válido.

En este artículo, pretendo analizar la utilidad de la modificación del Código penal. Para ello, comenzaré exponiendo los principales problemas de prueba en este tipo de delitos y la solución a la que llegó la jurisprudencia. Después resumiré las sentencias del caso “Arandina” para aportar un ejemplo concreto de cómo deben ser tratados estos problemas para, por último, valorar el impacto que esta modificación del Código Penal pueda tener en futuros casos.

Problemas de prueba

La prueba en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales es especialmente difícil. En un número importante de los casos la prueba descansa básicamente en la declaración de la víctima. Para proteger la libertad e indemnidad sexual de la víctima, pero también la inocencia del acusado frente a una decisión arbitraria (art. 24 de la CE, art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que para fundamentar una sentencia apoyada únicamente en la declaración de la víctima, el Tribunal debe comprobar la concurrencia de unos criterios para la ponderación de la veracidad de la declaración de la misma. Si se cumplen los criterios establecidos en esta decisión, la sola declaración de la víctima podrá ser suficiente para enervar la presunción de inocencia del denunciado y fundamentar su condena. En caso contrario, o ante la duda, deberá ser desestimada la acusación. (STS nº111/1999 de 30 de enero).

Los criterios establecidos son: la credibilidad de la declaración de la víctima (la inexistencia de móviles espurios por odio, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad), la verosimilitud (la declaración ha de ser lógica en sí misma y estar rodeada de corroboraciones periféricas), y la persistencia en la incriminación (ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, sin ambigüedades, coherencia o ausencia de contradicciones). Estos criterios son unas pautas de valoración que facilitan al Tribunal juzgador valorar la prueba practicada durante el juicio oral para, de esta forma, determinar si la sola declaración de la víctima es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El caso Arandina como paradigma de la problemática procesal

El caso concreto de los jugadores de fútbol del “Arandina”, en caso de que los hechos hubieran ocurrido después de la publicación de la modificación del CP, hubiera sido muy similar, desde luego no habría sido condenatoria para todos como se esperaría después de que el legislador haya propuesto la nueva redacción como solución para facilitar la prueba del delito.

Para analizar estos aspectos, merece la pena primero analizar los fallos de las dos instancias:

Según recogía la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, aunque la denunciante comentó a unos amigos que el acto sexual había sido voluntario, mientras a otros (familiares y orientadora) que no había sido así, la Audiencia estimó que esta disparidad de versiones era atribuible a la edad e inmadurez de la menor, cuya motivación, era la gran relevancia que otorgaba ésta a su imagen y necesidad de aprobación. La Audiencia se apoyó también en la opinión de la perito psicóloga.

Con respecto a la valoración de la relevancia penal del consentimiento, teniendo en cuenta que se trataba de una menor de 16 años, la Audiencia consideró probado por las declaraciones de la prima y amiga de la víctima, que realmente prestó consentimiento a uno de ellos, con el que mantuvo, en una de las habitaciones, una relación sexual posterior al primer encuentro que mantuvo con los tres chicos a la vez. Dada cuenta la edad del chico (19 años) y la cercanía en la madurez entre él y la víctima, la Audiencia, en aplicación del art. 183 quater del Código Penal, consideró que se excluía su responsabilidad por falta de culpabilidad del mismo.

Por el contrario, la Sala entendió que esta situación no ocurría con los otros dos denunciados que tenían 24 y 22 años en el momento de los hechos. El grado de madurez de éstos es mayor con respecto a la menor, por lo que el hipotético consentimiento de hubiera podido dar ella lo considera jurídicamente indiferente.

En relación a la intimidación exigida para la consumación del delito de agresión sexual, la Audiencia se remitió a las SSTS 953/2016 de 15 de diciembre y 1169/2004, de 18 de octubre, según las cuales basta con que se acredite que la intimidación ha sido suficiente y eficaz. La Audiencia entendió probada esa suficiencia y eficacia en este caso dado que uno de los acusados apagó la luz, que eran tres varones de superior complexión física y de más edad, le quitaron la ropa, la cogieron de las manos y de la cabeza, generando así una situación de intimidación ambiental. Todo ello, unido a la falta de madurez ya señalada, le impidió a la víctima reaccionar, quedando bloqueada y temiendo que, su rechazo diera lugar a una reacción violenta por parte de los agresores.

La Audiencia Provincial consideró, aplicando los criterios del Tribunal Supremo, que la víctima fue persistente en su declaración, carecía de móviles espurios para perjudicar a los denunciados y fue congruente. Estimó, además, cada uno de los partícipes era responsable como autor de su acción individual y cooperador necesario de la acción de los demás, por tener conciencia de la realización de la acción que los otros llevan a cabo.

La Audiencia fue bastante clara a la hora de fundamentar su sentencia, dedujo a través de los criterios establecidos si había existido consentimiento o no de la víctima, no porque éste fuera expreso o tácito sino por la valoración que dio a su testimonio.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por el contrario, modificó los hechos probados. La Sala de apelación aseguró que la declaración de la menor, valorada conjuntamente, no gozaba de plena credibilidad en cuanto a la forma en que se produjeron los hechos, dadas sus contradicciones, y no consideró, por tanto, probada la existencia de intimidación.

La circunstancia por la cual ninguna de las acusaciones ni el Ministerio Fiscal hubieran impugnado el hecho por el cual quedaba probado que la víctima mantuvo relaciones sexuales consentidas con uno de los presuntos autores momentos después de la supuesta agresión sexual por parte de los tres denunciados no es baladí y será, esta circunstancia, pilar fundamental para que el Tribunal Superior fundamentara la falta de intimidación e incongruencia de la víctima en su declaración.

Para la sala de apelación, la víctima no fue coherente entre su declaración, en la que atribuye las acciones de comportamiento sexual ocurridas en el salón al bloqueo causado por el miedo, y su conducta observada anterior a los hechos denunciados intercambiando mensajes de contenido sexual y aceptando acompañarle a uno de los acusados a su casa, así como tampoco con el inmediatamente posterior, cuando abandona el salón, donde ocurren los hechos denunciados, para mantener voluntariamente una relación sexual con uno de ellos en una de las habitaciones, para después, además, alardear de lo ocurrido con sus amigos.

Si bien la Audiencia atribuyó la disparidad de versiones de la víctima a la preocupación por su imagen y a su edad, el TSJ entendió que esa misma inquietud podría también ser una razón para entender que le dirigiera un móvil espurio, es decir que tuviera miedo a la reacción de sus padres, dada cuenta que, en el momento de la presentación de la denuncia, éstos ya habían tomado conciencia del escándalo. Además, la hermana de la víctima declaró que le confesó que actuó “en parte obligada y en parte no”, que el miedo le había invadido cuando se dio cuenta de la envergadura de los hechos. Tampoco consideró, por este motivo, que existan elementos periféricos que peritan afirmar que los hechos ocurridos en el salón ocurrieran contra su voluntad.

Se impone de esta forma, con acierto, el principio “in dubio pro reo” ante la decisión de la Audiencia, que atribuía con gran asertividad las incongruencias de la víctima a las circunstancias relacionadas con la edad a favor de ella en vez de los acusados. La gran relevancia que otorgaba ésta a su imagen y necesidad de aprobación podría haber condicionado a la víctima tanto para presumir de los hechos ante sus amigos como para ocultárselo a los padres.

Por tanto, la Sala, a falta de intimidación, con respecto a dos de los acusados (de 24 y 22 años), entiende no han cometido un delito de agresión sino de abuso sexual y se les considera responsables de ese delito, dado que, aun no dando credibilidad a la declaración de la víctima, la voluntad de una menor de 16 años carece de transcendencia jurídica. Tampoco considera la Sala que los actores desconocieran la edad de la víctima o ignoraran que los actos sexuales con una menor son punibles, como alegara la defensa, aunque sí reconoce que existe una relativa cercanía de edad y madurez que atenúa la pena de forma muy cualificada en base al art. 21. 7º del CP en relación con el 183 quáter del mismo texto (Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado).  

Mientras el juez “a quo” valoró que el grado de madurez de los acusados era mayor con respecto a la menor y daba más credibilidad al informe del perito forense que al de parte, el TSJ precisó que el primero no recogía que exista ninguna técnica para evaluar la madurez y sí el aportado de parte, en el que se ponía de manifiesto que los acusados sufrieron trastorno de déficit de atención/hiperactividad en su niñez. Este matiz será muy importante para la reducción de la condena.

Respecto al otro (de 19 años), se decidió absolverle por falta de culpabilidad dado que en su caso la cercanía no era solo relativa sino clara, como así quedara acreditado mediante prueba pericial, de tal forma que se extiende la exención de responsabilidad también al acto del salón.

Las penas privativas de libertad pasaron así de 38 años a la absolución de uno de ellos y la condena a 4 y 3 años de cárcel a los otros dos respectivamente.

El cumplimiento de los criterios del TS como base para enervar la presunción de inocencia

De este caso se desprende que, lamentablemente, la problemática con respecto a la validez del consentimiento expresado por la víctima seguirá existiendo en la práctica procesal, independientemente de la modificación de la redacción del Código Penal.

Para este caso, como para muchos otros, no será tan importante si la denunciante dio de una forma u otra su consentimiento, si éste fue tácito o expreso, concluyente o inequívoco (actualmente ya se exige el consentimiento de la víctima en la redacción del art. 178 y 181 del CP). En la práctica, si el consentimiento se exige ahora que sea dado de forma expresa, el acusado se defenderá alegando que se lo dio de esa forma y, durante el juicio, se le seguirá exigiendo a la denunciante que enerve la presunción de inocencia del acusado y si no se le exigiera (al menos a través de la comprobación de los criterios del Tribunal Supremo), se podría estar condenando a inocentes por delitos inexistentes. Realmente, la valoración sobre si se ha enervado o no esta presunción de inocencia se establecerá a través del testimonio de la víctima, por medio de la comprobación de los criterios del TS, no de la manera en que se otorgó el consentimiento.

Desde luego todo dependerá de la interpretación que la jurisprudencia realice en relación al nuevo término “manifestación libre por actos exteriores concluyentes e inequívocos”, pero sí es cierto que será más complicado para la defensa alegar el desconocimiento de alguno de los elementos del tipo, será mucho más dificultoso convencer a los tribunales que el acusado hubiese interpretado de una forma equivocada la realidad. Su imprudencia a la hora de valorar la voluntad de la víctima con respecto a su libertad sexual ya no será tan amplia, sino mucho más estricta. Defender la falta de dolo, es decir un error de tipo, del acusado porque, por ejemplo, la víctima le haya acompañado a casa, a altas horas de la madrugada, y se haya introducido voluntariamente en su cama ya no será óbice para entender, que estuviera expresando su consentimiento, dada cuenta que este comportamiento no será, en principio, interpretable como lo que el legislador quiere introducir en la próxima modificación del Código Penal. Si ésta era la intención del legislador, favorecerá en ciertos casos presumiblemente a la protección de la víctima.

Puede también decirse que la supresión del Capítulo II del título VIII del Libro II, es decir la diferenciación entre la calificación entre abuso y agresión, pueda facilitar la fundamentación del tipo, porque no sea relevante ya la existencia o no de violencia o intimidación para la subsunción, pero ello no suprime, nuevamente, que la víctima deba probar lo que denuncia y para conseguirlo, su sinceridad, persistencia y coherencia, será lo que determine realmente el fallo.

En este caso concreto, la única diferencia con respecto a que los hechos se hubieran cometido después de la modificación del CP sería la de las penas de privación de libertad de los dos condenados, que habrían pasado, en principio, de 4 y 3 años respectivamente, con la calificación de abuso y la atenuante muy cualificada (21.7º y 66.2ª del CP), a agresión con la nueva circunstancia agravante de “agresión sexual grupal”, pasando a confluir una circunstancia agravante con una atenuante debiendo compensarse para la individualización de la pena (art. 66.7ª del CP), siendo, en principio, la pena inferior en grado la más racional (la atenuante es muy cualificada) pasando a ser la condena de 3 años y 6 meses a 7 años en los dos casos.

La condena a estos dos acusados se funda en la falta de relevancia jurídica que hubiera podido tener un hipotético consentimiento de la víctima. En otros muchos casos, la víctima es mayor de 16 años por lo que el resultado hubiera sido absolutorio bajo la redacción de ambos Códigos Penales.  

Es discutible que el hecho de que dos personas intercambien mensajes de contenido sexual y que una acompañe voluntariamente a la otra a su casa o que mantuviera una relación sexual consentida con uno de ellos, pueda significar que la víctima consintiera la otra agresión denunciada. La víctima puede, desde luego, cambiar de parecer en cualquier momento y presumir ante sus amigos por razones de reputación social. Pero, en todo caso, si existieran razones por las que el Tribunal puede albergar dudas razonables sobre la credibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación de la víctima éstas tendrán que ser siempre interpretada a favor del reo.

Sin duda las concepciones sociales tendrán una considerable influencia sobre la interpretación del texto legal por los Tribunales y determinará, sin exceder los límites del mismo, el alcance de la reforma. Cabe recordar, sin embargo, que estos delitos ya eran considerados de difícil prueba por Beccaria (Dei delitti e delle pene, Cap. XXI)

 
18.04.2020

Jorge Agüero Lafora

Doctorando.
Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset.

Nota

















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