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El derecho es curvo, por Juan Brinsen


Juan Brinsen nos presenta la primera sinopsis (1/3) de su nuevo libro "Derecho y fango. Una teoría matemática del Derecho", que busca realizar un análisis sobre el derecho/conocimiento jurídico, pero en vez de hacerlo desde una perspectiva jurídica, lo hace desde una perspectiva matemática, lo que le permite alcanzar conclusiones sorprendentes dada la cantidad de relaciones que se pueden encontrar



Desde la obra de Hans Kelsen, la teoría del Derecho ha sido estudiada como teoría de la norma jurídica. Entre los logros del eminente jurista austríaco, se cuenta el haber encontrado una imagen estética, representativa del Derecho, que es casi una imagen de marca. En efecto, a partir de la teoría pura del Derecho, obra de Kelsen, el sistema jurídico se transforma en una pirámide normativa, cuya vertical de normas se autorizan unas por otras, en un monte arriba que corona la Constitución, la Grundnorm.
 
A pesar de las erosiones, y de los cambios bruscos de temperatura, pues no deja de ser una teoría nacida a principios del siglo veinte, la pirámide ha seguido en su sitio, incólume, resistiendo el embate de los vientos moribundos y del norte, provenientes a medias del Derecho natural, a medias del llamado realismo jurídico, la sociología del Derecho, etc.
 
De aquellas polvaredas, polémicas de guante blanco, que han perdido fuerza, pasión dialéctica, y, sobre todo, actualidad, lo más que puede resumirse es que el triunfo de la pirámide y de la sombra que proyecta –el positivismo- ha sido arrollador. El positivismo realmente no es una teoría, es un hecho; un hecho que llega al moderno legislador como un factor de producción. El poder público se ve obligado a producir normas jurídicas, y las produce y las consume, y la gente las pide, cada vez en mayor cantidad. La gente confía en las leyes, sobre todo si están recién aprobadas.
 
Lo paradójico es que el Derecho como ciencia no ha resistido el éxito de su hijo más brillante, también el más aburrido, que además se dice “puro”. La salud y naturaleza del Derecho, antaño robusta, vibrante, dada a la poesía y la justicia, al servicio de la colectividad, no es inmune al número creciente de normas jurídicas, como tampoco al contacto de un concepto forastero, intruso, que deshilacha su prestigio y le succiona la sangre: la temible normativa.
 
Ha sido la hiperregulación, ciertamente, es decir, la extensión del positivismo a todos los rincones de la vida social, el fenómeno que ha conseguido erosionar la pirámide, pulverizando su esencia, la esencia propia del Derecho, alejándolo de sus orígenes, de sus relatos, convirtiéndolo en otra cosa.
 
En qué cosa, se dirá. La cosa es que el Derecho ha sufrido una mutación, un cambio de naturaleza: un cambio de paradigma, que dirían algunos. Un cambio derivado de la pluralidad de centros y fuentes con capacidad normativa, al menos en España; un fenómeno ajeno por completo a las consideraciones de la teoría pura y los positivistas…, pero accesible a todos aquellos que aprecien la importancia de contar, de medir, de acercarse al Derecho con otros ojos, con escuadra y cartabón.
Ver en qué se ha convertido nuestro viejo caballero, a estas alturas de la película constitucional; tener la osadía de auscultarlo con fonendos nuevos, prescindiendo de los trastos heredados de la teoría pura de las normas, habituales en el estudio de las leyes; corrientes y molientes en la práctica profesional de la abogacía, la notaría o el funcionariado: tal es el reto de cualquier diagnóstico que se reclame empírico.
Los juristas no entendemos de logaritmos, pero resultan idóneos para descubrir uno de los secretos mejor guardados del Derecho, que esconde celosamente entre sus togas y memorandos oficiales. Sin ir más lejos, el primer dato empírico que nos revelan las matemáticas es que nuestro sistema jurídico no se escalona hasta un cenit piramidal, sino que se comporta más bien como una curva.
 
El primer axioma del Derecho español contemporáneo -oh sorpresa- es que nuestro ordenamiento es curvo.
 
No es difícil de entender, sin embargo. Las reglas del Derecho siempre han sido verticales y horizontales. Por eso la pirámide las comprendía de maravilla. Pero si la primera consecuencia del positivismo y la regulación dominante es que la pirámide se ha convertido en una curva, la cosa cambia. Y no precisamente para bien.
 
Las curvas logarítmicas fueron concebidas por el suizo Leonardo Euler (probablemente el mayor matemático de la historia), como una forma de acercarse y representar los números grandes. Si los terremotos se miden por la escala de Ritcher, que es una curva logarítmica; si nuestros sentidos (la vista, el oído, el olfato) se rigen por escalas de este tipo, no hay mejor instrumento que el logaritmo para medir la masa normativa española, cuya estimación (a partir de una cala en boletines oficiales que realizó el autor de este artículo en noviembre de 2015), ronda las doscientas mil normas vigentes, entre leyes, decretos, órdenes, resoluciones, etc., con una media aproximada de unos cuatro millones de artículos… sin contar con la Administración local.
 
Lo peor de las curvas es que cambian de dirección, tuercen los principios (algunos asentados desde antiguo, con los que se ha encariñado la doctrina universitaria, la jurisprudencia…) y modifican las reglas del sistema, alterando la comprensión del ordenamiento jurídico, curvo en su conjunto. Tal es el primer secreto que las matemáticas descubren.
 
Pero no es el único.

Cuando hablamos de matemáticas, hablamos de funciones. Y si hablamos de funciones, hay que despejar las equis. 

Para empezar, si consideramos una función normativa (fn), dedicada a producir normas en España, no cabe duda de que el modo de producción del Derecho español sigue las pautas propias del Derecho público europeo, de origen francés, muy distinto del Derecho anglosajón.
 
El esquema ideal del Derecho continental consiste en la ley, seguida del reglamento, seguida de la orden ministerial, lo que convierte la función normativa española en un múltiplo de tres.
 
Podría ser un múltiplo de cuatro, si caemos en la cuenta de que las órdenes ministeriales pueden ser desarrolladas a su vez por resoluciones administrativas. Como no siempre sucede así, habida cuenta de que tampoco absolutamente todas las leyes llegan a pormenorizarse bajo esta fórmula mágica, ley + decreto + orden, lo dejaremos en un múltiplo de tres, a fin de abstraer un modelo con un recorrido normativo razonable, suficiente.
 
F(n) = 3(x)
 
A su vez, en España vivimos en un Estado estructurado en diecisiete Comunidades autónomas (más dos ciudades autónomas, Ceuta y Melilla), que disponen de competencias legislativas plenas asumidas por sus Estatutos en sus respectivos territorios. Así que seguimos multiplicando, ahora por diecisiete.
 
F(n) = 3(x).17 = 51x
 
Según esta función “lineal, polinómica de primer grado” (o sea, una recta), F(n) = 51x, nuestro sistema jurídico tendría una capacidad de expansión que multiplica por cincuenta y uno la inmensa mayoría de las normas que se aprueban como leyes por las Cortes españolas.
 
Sería curioso saber cuántas normas vigentes componen el Derecho español. Se trata de una de esas curiosidades que figuran al lado del número de parpadeos de un semáforo o de bocinazos en un atasco. Aunque fuera una de las tareas más urgentes del mundo, el censo de normas cambia todos los días. Por otro lado, sabemos que se trata de un número finito, como los granos de arena de una playa. La cuestión, como decía, es que un servidor se entregó a semejante tarea a fines de 2015.
 
Hecha una consulta al enlace del Boletín Oficial del Estado para ver el número de leyes aprobadas por las Cortes y vigentes en España un concreto día (16/12/2015), desde la fecha de aprobación de la Constitución (06/12/1978), el resultado arrojado por el B.O.E. fue de 945 leyes estatales.
 
Así pues,
 
F(n) 945 x 51 = 48.195 F (945) = 49.000 normas en números redondos.
 
Sin embargo, la masa normativa estatal que hubo ocasión de calcular fue de unas 165.000 normas, sin contar con las 35.000 normas autonómicas. De modo que la masa normativa real -doscientas mil normas vigentes- cuadruplicaba las previsiones razonables que hubiera sido de esperar en una función normativa clásica, aun en un Estado descentralizado como el nuestro.
 
Si pensamos un momento en lo que esto significa, nos daremos cuenta de que la función normativa no es una función teórica F(n) = 51x, sino una función real denotada como F(n) = 211x.
 
Función que tiende a seguir creciendo, por un curioso concepto llamado entropía, del que los juristas no tenían ni idea… pese a vivir inmersos en ella, fruto del calor normativo generado por la producción legal. Luego diremos algo de esto, aunque será materia de otro artículo. De momento, basta pensar en que una ley de Cortes no se replica, desarrolla o aplica según una función normativa clásica (51 normas nuevas, ¡son unas cuantas!), sino con 211 normas de nuevo cuño, de todo tipo. Y la mayoría con eficacia erga omnes, como dicen los juristas, o sea aplicables a todo el mundo, que es lo que significa erga omnes en latín.

El borde superior de la curva tiende a ser horizontal. Les extraigo una imagen de cerca, para que lo vean sin problemas. En mi libro “Derecho y fango. Una teoría matemática del Derecho”, tendrán toda la curva disponible cuando la obra se publique. Pero para explicarlo ahora, bastará con ver el lomo de esa curva.

El derecho es curvo, por Juan Brinsen
Como en toda función logarítmica, la curva tiende a la asíntota, es decir, al eje paralelo al de abscisas (x).

Dicho de otro modo, el eje o patrón dominante de la curva ya no es vertical, sino horizontal. Sin embargo, un espacio regulatorio que cambia su implantación vertical por la línea horizontal está mutando su principio de jerarquía (ley > decreto > orden…) por el de competencia (ley = decreto = orden…), de forma acumulativa, norma a norma, haciendo inviable el rango, cuya razón de ser no es otra que el predominio de unas normas sobre otras, como pretendía y pretende la teoría de la pirámide escalonada.

La curva cambia estos patrones, pues se pasa del criterio de la jerarquía a una especie de asimilación por equivalencia, donde todo lo aprobado vale aproximadamente lo mismo. En lo alto de la curva, las diferencias se difuminan. Todas las normas vigentes, con independencia de su rango, acumulan un valor marginal parecido, borrando sus contornos y presionando sobre el conjunto por mera agregación.

Las consecuencias de la curva no se hacen esperar: al crecer su complejidad, se debilitan las bases lógicas del ordenamiento y aumenta su incertidumbre, su inseguridad jurídica, pues el conjunto se vuelve inoperante, sobre todo cuando se promulgan nuevas normas, que necesariamente se atascan en su aplicación, entran en conflicto o mueren con el tiempo, una vez apagado el brillo que siguió a su novedad. El valor marginal de cada norma, aunque sea de rango superior -como una ley-, acaba siendo inverso a la masa total, la masa normativa.
Uno de los principios que ya no es lo que era (quizá nunca lo fue: se ha ido curvando entre la masa), es el concepto de eficacia de una norma jurídica. Al hilo de esto, los juristas saben muy bien que una cosa es el boletín oficial, condición de su validez, y otra que la norma sea eficaz, por muy vigente y muy aprobada en boletín que esté.
En realidad, podríamos medirla (y acaso definirla) del siguiente modo:

 

La eficacia jurídica de una norma es directamente proporcional al número de normas que deroga, e inversa al número de normas que modifica.


Resulta elemental, aunque no lo parezca, que para que el ordenamiento renueve sus brotes primero hay que podarlo. Esta necesidad fue apreciada hace unos años por el Gobierno canadiense, que en 2015 aprobó una ley contra la sobrerregulación, conocida como Ley de reducción de la burocracia, que hizo obligatorio el hecho de eliminar, por cada nueva ley que fuera aprobada, una de las que ya estuvieran vigentes. El mandato, francamente original, y probablemente único en su género, salió adelante porque la sobrerregulación no es un problema menor en Canadá. La Federación de Negocios Independientes canadiense estimó que las distintas normativas vigentes en aquel momento acarreaban al país un coste total de 28.000 millones de euros (equivalentes a unos 37.000 millones de dólares canadienses)[1].
 
Si directa es la proporción en la derogación, inversa es en la modificación. El ordenamiento tolera la modificación de normas si no hay más remedio, pero de mala gana. Antes prefiere la poda, la eliminación[2]. Cuando no hay derogación, la eficacia de las modificaciones es “indirecta”, es decir, tolerada o concedida por el ordenamiento. Y la proporción es inversa al número de normas que modifica, por una razón matemática tan elegante como ésta: porque la curva del ordenamiento ha convertido su logaritmo en una constante, que amortigua el impacto de cualquier norma nueva, frenando su fuerza, empantanando su eficacia.

Otra de las injerencias propias de este ensayo, Derecho y fango… es la comparación de las leyes del calor con la energía que producen leyes y reglamentos. La legislación es puro Derecho positivo. Y la segunda ley de la termodinámica sólo maneja valores positivos, nunca negativos. Luego ambos tipos de energía son de signo más (+).
 
Quizá sea por el cambio climático, pero algunos apreciamos en España un calor legal excesivo. Las calderas normativas producen energía oficial en los boletines y gacetas: nunca descansan (apenas se toman un respiro por Navidad y Año Nuevo). La cuestión es saber si toda esa energía se convierte en trabajo (w). Y trabajo útil y eficiente en oficinas y despachos.
 
Los boletines oficiales del Estado y de las Comunidades autónomas publican al año más de un millón de páginas de referencias legales, sobre todo de normas administrativas (decretos, órdenes, resoluciones, etc.) Mientras España envejece, sube el número de normas que la regulan. Somos un país cubierto. La “motorización de la legislación administrativa” de la que el jurista alemán Carl Schmitt, años treinta del pasado siglo, se ha quedado corta. El turborreactor administrativo español no entiende de límites, ni de mínimos ni de nada. En realidad, las normas importantes se aprueban en los medios de comunicación antes que en el Parlamento.
 
Aunque la primera pregunta es: en cuál de ellos. No hay que olvidar que en España hay 17 Asambleas legislativas autonómicas y un Parlamento nacional. En total son 18 las máquinas, obligadas por su propia naturaleza a producir leyes, o lo que queda de ellas. Algunas de calidad ínfima, otras barrocas, algunas -las importantes- destinadas a chocar con las restantes, ya aprobadas. Decía Montesquieu que las leyes inútiles debilitan las necesarias. ¡Un genio, este Montesquieu, que predijo hace tres siglos la influencia de la curva! El horror al vacío (horror vacui para los hijos que fuimos de la EGB), ha reforzado el prejuicio de que hay que regularlo todo, regular hasta morir, ignorando un sano principio del derecho común, que aflojaría un poco la tensión, según el cual el ordenamiento jurídico es completo y se integra a sí mismo.

 

(Continuará)

 
[2] Pero en España se deroga poco, aproximadamente un cuarto sobre cien. Por eso el total crece tanto.


 



Juan Brinsen

Juan Brinsen es funcionario del Estado del Cuerpo de Administradores Civiles (TAC) desde 1990. Trabaja actualmente como subdirector general en una Comunidad Autónoma. Derecho y fango. Una teoría matemática del Derecho es su primer libro.




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