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Estado de alarma y confinamiento domiciliario: sí, es lícito


En los últimos días se ha desencadenado en redes sociales un debate entre juristas sobre la licitud del confinamiento domiciliario general de la población decretado en el marco del estado de alarma declarado a raíz de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.



Los bomberos españoles piden a los ciudadanos que se queden en casa para combatir el coronavirus. EFE
Los bomberos españoles piden a los ciudadanos que se queden en casa para combatir el coronavirus. EFE
Como es sabido, el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, impone, en efecto, una “limitación de la libertad de circulación de las personas” como medida necesaria para contener la progresión de la enfermedad. En lo esencial, su apartado 1 dispone lo siguiente:

“Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza”.

Pues bien, el razonamiento esquemático sobre cuya base se cuestiona la licitud de tal medida de contención de la epidemia es, en esencia, el siguiente:
 
  1. El confinamiento domiciliario de la población que impone –con excepciones- el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no produciría una mera limitación de la libertad de circulación de las personas (art. 19 CE), sino en realidad una auténtica suspensión de este derecho fundamental.
 
  1. Sin embargo, de acuerdo lo dispuesto en el artículo 55.1 CE, la suspensión de (determinados) derechos fundamentales -entre otros, la libertad de circulación de las personas (art. 19 CE)- solo sería constitucionalmente admisible “cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución”. Por tanto, no en el marco de un estado de alarma.
 
  1. Sucede, empero, que el supuesto de hecho habilitante para la declaración del estado de excepción, previsto en el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES), no concurre en nuestro caso, ya que el COVID-19 no ha ocasionado indiscutiblemente una situación en la que “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”.
 
  1. Conclusión: el confinamiento domiciliario general de la población decretado como medida de contención del COVID-19 en el marco del estado de alarma no sería lícito. Implicaría una suspensión del artículo 19 CE solo susceptible de ser acordada en el marco de un estado de excepción, pero no concurre el supuesto de hecho habilitante para declararlo. Luego no sería constitucionalmente posible decretar un confinamiento forzoso de la población como medida de contención de la epidemia.
 
No comparto tal conclusión. Dadas las amplias excepciones que contempla, el confinamiento domiciliario de la población que ordena el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no constituye una suspensión sino una limitación de la libertad de circulación de las personas; por tanto, una medida susceptible de ser adoptada en el marco de un estado de alarma por crisis sanitaria. Desarrollo esta conclusión esquemáticamente con arreglo al siguiente razonamiento:
  1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 b) LOEAES, el estado de emergencia que cabe declarar en situaciones de crisis sanitaria (“tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”) es el estado de alarma.
 
  1. Ciertamente, el artículo 11 a) LOEAES acota la habilitación para limitar la libertad de circulación de las personas en el marco de un estado de alarma (“Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”). Así, cabría pensar, en efecto, que es dudoso que se pueda subsumir en una habilitación acotada en tales términos un mandato general de confinamiento domiciliario de la población.
 
  1. Sin embargo, la propia LOEAES prevé también en su artículo 12.1 que “(e)n los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”. Es decir, en los estados de alarma por crisis sanitaria cabe adoptar también, además de las medidas expresamente autorizadas por el artículo 11 LOEAES, todas aquellas otras medidas habilitadas por la legislación sanitaria y de salud pública.
 
  1. Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; LGS) establece que “(e)n caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
 
  1. Como cabe apreciar, el margen de actuación que habilita la legislación sanitaria y de salud pública para la adopción de medidas excepcionales por “riesgo inminente y extraordinario para la salud” y “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles” es muy amplio (“cuantas se consideren sanitariamente justificadas” y “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”). Ciertamente, el artículo 28 d) LGS prescribe que “(s)e deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”, pero -siempre que “se consideren sanitariamente justificadas” y “necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”- no se excluyen medidas que puedan llegar a comportar una limitación particularmente intensa de la libertad de circulación de las personas.
 
  1. Tanto la apreciación de la concurrencia de los supuestos de hecho de los artículos 4 b) LOEAES (“crisis sanitaria”) y 26.1 LGS (“riesgo inminente y extraordinario para la salud”) como la del carácter “sanitariamente justificado” de las medidas que se adopten para hacerle frente constituyen ejemplos paradigmáticos de apreciación de la concurrencia de conceptos jurídicos indeterminados que el órgano competente realiza investido de un amplio margen de apreciación y con base en el conocimiento experto que proporcionan los servicios técnicos de la Administración sanitaria (en este caso, el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, CCAES).
 
  1. Una vez que los servicios técnicos de la Administración sanitaria identifican una determinada medida de contención como “sanitariamente justificada”, el órgano competente para adoptarla debe ponderar los derechos e intereses en conflicto: de un lado, la protección de la salud pública y, de otro, los derechos e intereses objeto de limitación o sacrificio. En nuestro caso, el Gobierno, en tanto que autoridad competente en el estado de alarma (art. 4.1 del RD 463/2020), tras efectuar la correspondiente ponderación, ha concluido que el confinamiento temporal forzoso (con excepciones) es una medida indispensable para la protección de la salud pública que no sacrifica desproporcionadamente la libertad de circulación de las personas.
 
En suma, el confinamiento domiciliario general de la población dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no contraviene lo establecido en el artículo 55 CE y halla cobertura legal suficiente en los artículos 12.1 LOEAES así como 26.1 LGS y 3 LOMEMSP.
 


Madrid, 26/3/2020

Mariano Bacigalupo

Profesor Titular de Universidad, Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la UNED (del que forma parte desde 1993). Consejero de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) desde julio de 2017. Miembro de la Sala de Recurso de la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía de la Unión Europea (ACER) desde 2011. Ha sido Director del Servicio Jurídico y más tarde también Secretario del Consejo de la Comisión Nacional de Energía (CNE) de 2006 a 2012; Secretario General de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) de 2005 a 2006; y Letrado Jefe de la Sección de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de 2003 a 2005. Ha ejercido también como consultor especializado en sectores regulados, en particular en regulación energética, habiendo actuado como árbitro y experto independiente (perito) en procedimientos relacionados con dicha materia (2013-2017). Es Profesor Asociado de Derecho de la Energía del Instituto de Empresa (IE) y del Club Español de la Energía (EnerClub). Doctor en Derecho (con Premio Extraordinario, 1997). Licenciado en Derecho por la Universidad de Friburgo (Alemania, 1992). Diplomado (Máster) en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC, 1993). Miembro del Consejo Académico de FIDE.




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