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Europa y el ‘tax lease’ español: historia de un varapalo fiscal

Publicado en CincoDías el 28 de Septiembre


La última resolución del Tribunal General de la UE contraria a España es recurrible, pero parece muy difícil que las alegaciones puedan prosperar



El pasado 23 de septiembre, el Tribunal General de la UE (TGUE) hizo pública una resolución en la que rechaza las alegaciones presentadas por las partes contra la resolución de 2018 del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), relativa al anterior régimen de tax lease (o régimen fiscal de arrendamiento fiscal, SEAF) . Es importante poner de manifiesto que la reciente resolución no afecta al actual régimen de tax lease, vigente desde 2013, sino al régimen anterior.

Para entender mejor esta larga saga, nos remontaremos a 2006, año en el cual Joaquín Almunia (ex Comisario de la DG de Competencia de la Comisión Europea) abrió expediente contra el régimen de arrendamiento fiscal aplicado desde 2002 en España. La Comisión había recibido varias denuncias contra el régimen de tax lease español, fundamentalmente provenientes del Gobierno holandés y del Netherlands Maritime Technology Association (NMTA). Los astilleros del norte de Europa eran y son menos competitivos que los españoles, pero desplegaron un estudiado lobby en Bruselas con el único objetivo demermar a su gran competidor y el Estado español no supo reaccionar en ese momento crucial de apertura de expediente.

La Comisión hizo pública su decisión en 2013, considerando selectivo el tax lease y solicitó la recuperación de las ayudas que proporcionó España de 2007 a 2011 a los beneficiarios del citado régimen. Almunia, quiso evitar que se le acusara de favorecer a su propio Estado, sin entender la dimensión del perjuicio que causaba a uno de los sectores claves en España.

Una operación al amparo del anterior régimen de tax lease, permitía a un propietario tener un buque nuevo construido con un descuento respecto al precio que cobraba el astillero de entre el 20% y el 30%. Con el fin de obtener el precio rebajado, la empresa naviera no compraba el buque directamente al astillero sino a una agrupación de interés económico (AIE), siendo esta la que arrendaba el buque al armador con opción de compra desde que comenzaba su construcción.

La ventaja fiscal del esquema, es que, no solamente se daba la posibilidad de amortizar aceleradamente el activo (previa autorización por parte de la Administración), sino que, pese a que el buque estuviera en construcción y por tanto no estaba en condiciones de funcionamiento para ser amortizado, la normativa permitía la amortización anticipada del activo y por tanto desde el inicio de la construcción, la AIE, empezaba a genera un gasto fiscal. La AIE, al ser transparente fiscalmente, traspasaba dicho gasto a los miembros de la AIE en proporción a la participación que cada empresa tuviera en la citada. Dicha ventaja se aplicaba simultáneamente con los beneficios establecidos en el régimen de las entidades navieras en función del tonelaje. La combinación de ambos regímenes fiscales, no solo benefició a astilleros, sino a otras empresas e inversores que nada tenían que ver con el sector y que vieron una buena oportunidad de inversión.

El Estado español y sobre todo las empresas afectadas recurrieron la decisión de la Comisión. El TGUE en 2016, contrariamente a lo que ha sucedido recientemente, dio la razón a los recurrente y anuló la decisión de la Comisión. La Comisión recurrió la resolución del TGUE ante el TJUE y éste, en 2018, resolvió anulando la decisión del TGUE. El TJUE entendió que las AIEs ( pese a ser transparentes) no eran meros vehículos, sino también eran beneficiarias de la ayuda al llevar a cabo un cierta actividad económica y recibir una ventaja selectiva que posteriormente trasladaban a los inversores (esta consideración sin duda ha afectado al resto de los casos abiertos por la Comisión donde la ayuda se otorga a entidades transparentes). También consideró que el hecho que las condiciones para poder aplicarse el régimen estuvieran disponibles para muchas empresas, solo afectaba al grado de selectividad, pero no excluía la selectividad.

En la resolución del pasado 23 de septiembre, no solo se ratifica todo lo argumentado previamente por la Comisión y por el TJUE en lo que se refiere a la selectividad del régimen en su conjunto, sino que se desestima el argumento de confianza legitima y certeza legal alegados por las partes. La consecuencia inmediata es que la obligación de recuperación de la ayuda otorgada por parte de España se activa de nuevo. La resolución es recurrible, pero toda alegación parece abocada al fracaso cuando ambos tribunales de la UE entienden que el anterior régimen de tax lease español era selectivo y tampoco han estimado las alegaciones presentadas para evitar la recuperación de la ayuda.

El régimen español no ha sido el único revisado por la Comisión en el seno de la UE. El régimen de tax lease holandés y el francés, entre otros, también fueron analizados. En el caso francés, el régimen fue considerado selectivo, pero no se exigió recuperación al aceptar la Comisión el argumento de confianza legítima presentado por el Estado galo. El tax lease holandés, fue considerado como no selectivo por parte de la Comisión, por lo que no se publicó decisión al respecto, pese a lo agresivo de sus medidas y las denuncias de los clusters españoles.

Esta resolución es un resultado esperado si tenemos en cuenta que el 15 de noviembre de 2018, el TGUE hizo pública una resolución parecida en relación con otro asunto español que también ha supuesto una larga saga, el régimen de amortización del fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas extranjeras (art. 12.5 TRLIS), en el cual también ambos tribunales ratificaron el carácter selectivo de la medida recogida en varias decisiones de la Comisión, la última en 2014, siendo comisario Almunia.



Patricia Lampreave es Abogada y ‘Ex policy maker’ de la Comisión Europea en asuntos fiscales y de ayudas de Estado


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