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Filtraciones, por Javier Sánchez-Vera.


El Estado no puede exigirse menos a sí mismo, que aquello que exige a sus ciudadanos.



Filtraciones, por Javier Sánchez-Vera.
Las filtraciones de sumarios secretos han vuelto a adquirir notoriedad. El tema es muy recurrente, y desde hace años salta periódicamente a las primeras planas, a veces casi con tanta fuerza como lo filtrado. El hecho mismo de la filtración como noticia.
 
El enfoque está dirigido, en ocasiones –lo ha sido últimamente–, al mensajero. Si debe o no ser publicado el hecho noticiable pero que nace en última instancia de una fuente que ha cometido delito. Sin embargo, la atención a la fuente misma, casi siempre, pasa a un segundo plano. Las próximas líneas reflexionan sobre este otro aspecto, en donde se encuentra el origen del problema: el momento en el que la filtración se produce y si ello puede ser simplemente orillado, como en la actualidad. Porque es extraño: una fuente de agua no potable no deja de serlo para convertirse en agua potable por mucho que se tenga mucha sed (informativa, probatoria) o que no exista otra fuente al alcance.
 
Si el sumario está secreto, los únicos que tienen acceso al mismo son el propio Juez, el Ministerio Fiscal, la Policía, y los respectivos funcionarios que les auxilian a todos ellos. Toda filtración dolosa es delictiva. El art. 466.2 del Código Penal establece que “si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, Secretario Judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrán las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior”, el cual, a su vez, establece: “La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años”. En suma, el carácter delictivo en origen es indudable.
 
Así las cosas, cuando se produce una filtración de un sumario secreto, este hecho debe ser investigado penalmente porque se trata de un hecho penal, y la verdad es que es inexplicable que no se emprendan estas investigaciones, o que, en caso de emprenderse, se inicien únicamente pro forma para ser inmediatamente cerradas sin más, ‘por falta de autor conocido’.
 
Seguro que es difícil averiguar al autor o autores del delito, pero también es seguro que ello torna de difícil a imposible si ni tan siquiera se inicia una investigación para intentarlo. Objeto de la investigación deben ser los funcionarios que conocían el secreto, pero no el periodista pues éste se podrá amparar en su derecho a no revelar sus fuentes. Sin duda que ello dificulta la investigación, pero no la impide ni debe producir el efecto de que ni tan siquiera se inicie.
 
No iniciarla, en serio, sitúa las filtraciones, pese a su gravedad, en el terreno de la normalidad. No es cierto que las filtraciones delictivas sean inevitables. De hecho, en la inmensa mayoría de los sumarios declarados secretos no se producen. Una investigación iniciada, pese a sus supuestos visos de improsperabilidad, en ocasiones encuentra un resquicio por donde caminar y llegar a la meta: un descuido del filtrador, otro funcionario que aporta pruebas respecto del autor, la reiteración de sucesos filtradores, y por ende de investigaciones, respecto de un mismo grupo de funcionarios judiciales o policiales que acaba por descubrir un mismo modus operandi, etc.; ya lo hemos dicho: nunca se sabe cómo va a terminar la investigación si se inicia, lo que si se conoce es cómo no va a concluir si ni tan siquiera se intenta. Además, la certeza de que va a ser iniciada una investigación penal tras la filtración, dado su efecto preventivo general y especial, y las medidas de prevención que obligaría a adoptar, dificultan la filtración misma.
 
Pero por encima de todo: el Estado no puede exigirse menos a sí mismo, que aquello que exige a sus ciudadanos. Veámoslo.
 
En los arts. 197 y siguientes el Código Penal dispone que son delito para los particulares “el descubrimiento y revelación de secretos”, de forma paralela a lo establecido para los funcionarios en otros preceptos, entre ellos los ya citados. Pero es que además, el art. 197 quinquies establece que cuando de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 bis del Código Penal una persona jurídica sea responsable de tales delitos de “descubrimiento y revelación de secretos”, se le impondrán penas que van desde la multa, hasta su disolución –la pena de muerte para la persona jurídica–, pasando por la suspensión de actividades, clausura de locales, etc.
 
¿Y cuándo según el art. 31 bis una persona jurídica debe ser responsable? Pues dicho de forma muy sencilla, cuando se puede constatar que dicha persona jurídica no tiene instaurado un sistema de control adecuado de prevención de delitos, a resultas de lo cual alguno de sus directivos o de sus trabajadores ha podido cometer –en nuestro caso– dicho delito de descubrimiento o revelación de secretos. En otras palabras, una empresa, la que sea, responde –hasta incluso penalmente– si no tiene previsto un programa para evitar delitos, y por ejemplo como consecuencia de tal carencia un trabajador o un directivo de dicha empresa han facilitado información confidencial de clientes a un periodista, que lo ha publicado.
 
Es obvio que si esto es lo que se exige a los ciudadanos en general, y a las empresas en particular, el Estado no puede ser menos que sus propios ciudadanos, y todavía más extraño sería que lo fuese nada más y nada menos que la Administración de Justicia, la penal incluso, decididamente. Los juzgados, las fiscalías y las fuerzas policiales tienen que tener establecidos unos sistemas de prevención del delito de revelación de secretos, no ya porque deban predicar con el ejemplo –que también–, sino porque ellos mismos se lo están exigiendo –desde sus respectivas competencias– al resto de los conciudadanos, tal y como vienen habilitados para ello por los artículos del Código Penal que hemos citado (entre otros, arts. 197 y ss., art. 31 bis).
 
Y que no se nos diga que es un delito imposible de evitar, en contra del ultra posse nemo obligatur de Ulpiano. Hay medidas que incluso han sido ensayadas: control estricto de quiénes conocen la información –al modo de los insider en bolsa y otras operaciones mercantiles–, marca de agua digital, inserción de pequeñas erratas –que no desvirtúan el contenido– para llevar a cabo, si fuese necesario, el seguimiento de la procedencia de una filtración, etc. Y si no, que sean inventadas otras, pero, insistimos, el Estado no puede auto-exigirse menos que lo que exige a sus ciudadanos.
 
En  caso contrario, si el Estado no puede garantizar unas mínimas medidas de prevención, no debiera poder organizar en dicho ámbito, es decir, no debiera poder mantener el secreto de una causa una vez que ha sido quebrantado: libérese la causa del secreto, pero global y no sectorialmente, y para todos y no para unos pocos; álcese el secreto de sumario sin más. Se dirá que, entonces, podría dañarse la causa de la Justicia, pero la respuesta es: también se ve dañada, no en hipótesis, sino ya fehacientemente, con las filtraciones.
 
Y todo ello, sin perjuicio de que, como decimos y de forma similar a las personas jurídicas, el Estado deba responder –en la forma que se establezca– si se puede acreditar que no tuvo un programa de compliance o de prevención de delitos, nada más y nada menos que en un ámbito tan concreto y obvio –es un riesgo evidente en el mapa de riesgos estatal– como el de impedir que se filtren sumarios secretos que estaban únicamente en sus manos.
 
 
Javier Sánchez-Vera, catedrático acreditado de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid. Oliva-Ayala Abogados SLP (OTRI). Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn, ha sido 'academic visitor' en la Universidad de Oxford. Seleccionado por Best Lawyers e incluido en la revista 'Corporate Counsel' y otras del Reino Unido y EEUU entre los abogados más relevantes en la especialidad de Derecho Penal en España. Miembro del Consejo Académico de FIDE.

Este artículo fue publicado en el Blog Fide en El Confidencial el pasado 12 de mayo. Accede al artículo en el blog en este link y al blog completo aquí.




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