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Gabinete de crisis en materia civil y mercantil: Propuesta final de Real Decreto-Ley

11 de Mayo de 2020


Propuesta de regulación legal de la excesiva onerosidad de la prestación y de la frustración del fin del contrato a la luz de la jurisprudencia sobre la cláusula “rebus sic stantibus”



La propagación de la pandemia del Covid-19, un fenómeno excepcional, inesperado y de una enorme magnitud, ha provocado unos trágicos efectos en la salud de los ciudadanos, con numerosos fallecidos y un elevadísimo número de afectados. Para luchar contra la pandemia, el Gobierno se ha visto en la necesidad de ordenar restricciones de la movilidad de las personas, lo que en muchos casos ha exigido poner fin a la actividad laboral o empresarial que se estaban desarrollando, con el cierre de establecimientos y un confinamiento sin posibilidad de realizar actividad laboral alguna.
 
Estas circunstancias han tenido unos terribles efectos sociales y unas consecuencias económicas como nuestras generaciones no han conocido, que afectan al empleo, con cientos de miles de despidos y a la actividad empresarial, con enormes dificultades para la supervivencia de muchas industrias y, sobre todo, de pequeñas y medianas empresas y de la actividad de trabajadores autónomos.
 
Por todo ello, con seguridad se van a ver afectadas las bases de muchos negocios jurídicos por imposibilidad absoluta de cumplirlos en sus propios términos, o por implicar una excesiva carga que rompería el equilibrio de las prestaciones poniendo en entredicho el fin del contrato.
 
Así las cosas, el Gobierno, con el fin de dar adecuada respuesta a esta situación excepcional, establece una regulación que pretende fijar unas vías adecuadas para el tratamiento jurídico de los cambios extraordinarios e imprevisibles que se hubieran provocado por la pandemia en los negocios civiles y mercantiles.

Artículo Único. Excesiva onerosidad de la prestación o frustración del fin del contrato.

  1. Sin perjuicio de lo que pueda disponerse en normas especiales, si como consecuencia de la pandemia del Covid19 o de la situación económica causada por ella, las circunstancias que sirvieron de base a un contrato civil o mercantil hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que esta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, tendrá el derecho y la carga de solicitar la renegociación del contrato. Las partes deberán negociar objetivamente de buena fe durante un plazo prudencial.
 
  1. En caso de no llegarse a un acuerdo la parte perjudicada por el mantenimiento del contrato podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
 
  1. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato.
 
  1. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda la revisión o la resolución de un contrato con base en lo dispuesto en los apartados anteriores si a la misma no se acompaña un principio de prueba del intento de negociación.
 
  1. Si entablado un litigio una de las partes obtuviera por sentencia o resolución análoga un resultado menos favorable que el de una oferta de transacción formulada por la otra parte, tanto antes como durante el pleito, será condenada al pago de las costas devengadas con posterioridad al rechazo de la oferta. 
 
  1. El rechazo de mala fe por una parte de una oferta de renegociación del contrato formulada por la contraria dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados, tanto si finalmente se revisa como si se resuelve el contrato.
 
  1. Cuando en el procedimiento intervenga un consumidor, la aplicación de esta disposición se hará sin perjuicio de la legislación protectora de los consumidores.
 
 
Disposición Final Primera. Título competencial
 
 
Disposición Final Segunda. Entrada en vigor
 

Principales asuntos debatidos durante las sesiones celebradas en Fide

La propuesta final de este Gabinete de Crisis de Fide es el resultado de los debates mantenidos durante las dos últimas semanas entre los integrantes del grupo y los más de 200 profesionales que acudieron a las dos sesiones convocadas con el objeto de sugerir, proponer y debatir la oportunidad y el contenido material de la propuesta de positivización de la cláusula “rebus sic stantibus”.
 
Con el objetivo de reflejar de forma sintetizada las diferentes aportaciones y sugerencias recibidas de los distintos profesionales, resumimos a continuación algunas de las cuestiones que han protagonizado los debates mantenidos, y que han sido de una inmensa ayuda para reflexionar y perfilar el contenido final del artículo único.
 
En primer lugar, y antes de mencionar distintas cuestiones debatidas, el Grupo quiere destacar la sugerencia de introducir disposiciones finales en el artículo único. Si bien será necesario añadirlas en caso de que la propuesta sea considerada por el legislador, el Grupo entiende que debe ser el Gobierno quien decida su contenido.
 
  1. La oportunidad.
 
Una de las cuestiones que más controversia ha generado esta propuesta de regulación de la cláusula “rebus sic stantibus” es, precisamente, si resulta oportuna su positivización en este momento, y si esta es compatible con la legislación ordinaria existente, y la extraordinaria que ha derivado del Estado de Alarma.
 
Sin duda, cualquier propuesta de estas características conlleva una serie de ventajas y de inconvenientes, y es la ponderación entre ambas la que debe determinar la oportunidad de la regulación, en este caso, del rebus.
 
Es perentorio añadir en este sentido que la regulación propuesta no tiene por qué ser la única ni la principal, sino que puede y debe venir acompañada de otras normas dirigidas a garantizar que los contratos afectados por la pandemia sufran las mínimas consecuencias posibles.
 
El Grupo considera necesario partir de un incremento enorme de la litigiosidad relativa a las dificultades o a la imposibilidad de cumplir en sus propios términos contratos de muy diversa naturaleza como consecuencia de la situación actual. Por eso se trata de ofrecer protección a todos aquellos contratos que pueden verse afectados por la grave situación económica derivada de la pandemia, y que posiblemente no hayan quedado ni queden protegidos por la legislación de urgencia.
 
  1. Aumento o reducción de las acciones judiciales.
 
Otra cuestión ampliamente debatida fue el impacto que tendrá la regulación propuesta en el número de acciones judiciales que se derivarían de la misma. En este sentido, algunos de los asistentes consideraron que la redacción del artículo único invitaba a una aplicación poco restringida de la cláusula rebus, lo que derivaría en numerosas acciones judiciales al amparo de esta norma.
 
Sin embargo, el objetivo de la regulación propuesta es precisamente el contrario, evitar el inicio de cientos de miles de procedimientos, obligando a las partes previamente a renegociar de buena fe las condiciones de los contratos, siendo este un requisito ineludible para acudir a la vía judicial.
 
En cualquier caso, el demandante que pretenda ampararse en esta regulación, además de acreditar una renegociación previa de las condiciones del contrato, deberá acreditar que efectivamente la relación jurídica objeto del litigio, se ha visto afectada por la pandemia (relación de causalidad).
 
  1. Juzgados especializados y casación.
 
Se ha planteado en algunas sugerencias recibidas a raíz de las sesiones la posibilidad de crear juzgados especializados, similares a los destinados al tratamiento de las cláusulas suelo.
 
A este respecto, la posición general fue favorable a no alterar la competencia objetiva, puesto que estamos ante la regulación de una jurisprudencia ya consolidada, debiendo atender únicamente a las circunstancias particulares de cada caso.
 
Por otro lado, los juzgados especializados que se crearon durante la anterior crisis no fueron capaces de evitar el colapso de asuntos, siendo fundamental en el actual contexto un tiempo breve para la resolución del litigio.
 
En el contexto de esta discusión, se planteó incluir en la propuesta que las sentencias recaídas no sean susceptibles de casación. Como se señalaba, la jurisprudencia sobre el rebus, teniendo en cuenta las últimas sentencias del año 2019 y 2020, ha quedado satisfactoriamente consolidada, por lo que las sentencias únicamente deberán aplicar la doctrina a los supuestos particulares.
 
En cualquier caso, siempre serán susceptibles de recurso de casación.
 
  1. La buena fe en la renegociación.
 
Respecto a este asunto, se plantearon varias dudas; por un lado, si cualquier intento de renegociación permitía la activación de la acción judicial. Por otro lado, se debatió sobre si la negativa a negociar podía considerarse un rechazo de mala fe a reconsiderar los términos del contrato, y, por lo tanto, activaba la indemnización de los daños y perjuicios.
 
Efectivamente, se entendió que toda regulación habilita a sus destinatarios a actuar de buena o de mala fe, y para poder determinar si la negativa a renegociar constituye un supuesto de rechazo de mala fe habrá que atender a las circunstancias concretas del caso. Este mismo principio debe regir a la hora de valorar si el intento de renegociación planteado constituye un intento honesto o un simple trámite para acudir a la vía judicial.
 
 
 
 
 
  1. La prescripción.
 
Algunos de los asistentes sugirieron que se introdujese o clarificase en la propuesta cuál sería el plazo de prescripción, proponiendo algunos asistentes incorporar un plazo de prescripción especial.
 
El Grupo no consideró necesario incorporar un plazo de prescripción especial, siendo suficiente el plazo de 5 años contemplado en el artículo 1964 del Código Civil.
 
  1. La mediación.
 
Se propuso por varios asistentes y profesionales introducir la mediación como el instrumento que protagonice la renegociación de los contratos entre las partes.
 
Los integrantes del Gabinete están de acuerdo en que la mediación debe ser protagonista en cualquier proceso de renegociación; no obstante, no consideran oportuno limitar la renegociación a la utilización de un único instrumento de resolución de conflictos, pudiendo utilizar cualquier otro que estimen oportuno y que favorezca un entendimiento entre las partes.
 
  1. Secreto de las comunicaciones durante la renegociación.
 
Fue debatido durante la segunda sesión, si la revelación de los términos y ofertas realizadas durante la renegociación vulnera el deber de confidencialidad que rige las relaciones entre abogados.
 
En este sentido, y sin perjuicio de la posible dispensa del deber de confidencialidad, existen distintas fórmulas para salvar este deber, como actuar en calidad de representante o dejando un rastro que permita acreditar la negociación.
 
  1. Contratos con consumidores.
 
Se propuso, que cuando en los contratos afectados intervenga un consumidor, la aplicación de la regulación propuesta lo sea sin perjuicio de la legislación protectora de los consumidores.
 
El Grupo ha considerado incorporar esta sugerencia como apartado séptimo del artículo único.

Miembros integrantes del gabinete de crisis en materia civil y mercantil

Tanto la reflexión sobre la procedencia de regular la citada cláusula como la presente propuesta de redacción alcanzada por el Grupo son el resultado del trabajo y de los debates mantenidos por los integrantes que se destacan a continuación. Nos hacemos solidarios con el conjunto de la propuesta. La propuesta se firma a título personal y no representa la posición oficial de las instituciones a las que pertenecemos.
 
Cristina Jiménez Savurido. Presidente y fundadora de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (Fide). Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Mediadora acreditada por CEDR, Centre for Effective Dispute Resolution de Londres.


Amanda Cohen Benchetrit. Magistrada especialista por el Consejo General del Poder Judicial en asuntos propios de lo mercantil, ostentando su destino dentro de la carrera judicial en la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), donde ocupa plaza reservada a especialista mercantil. Desde febrero de 2018, asesora en el Ministerio de Justicia (Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional) en temas mercantiles, habiendo intervenido como experta en las negociaciones en la Unión Europea del denominado “Company Law Package” y de la Propuesta de Directiva sobre reestructuración de deudas y segunda oportunidad, entre otras. Asesora, asimismo, al Ministerio de Economía (Tesoro) en la negociación ante el Consejo de la UE de la Propuesta de Directiva sobre ejecución acelerada de garantías financieras (AECE) y asiste como técnica a los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores en la elaboración de informes relativos a las cuestiones prejudiciales que se plantean en materia de insolvencia, sociedades y derecho bancario. 


Víctor Moreno Catena. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid y abogado. Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación y presidente de la Unión Española de Abogados Penalistas. Of Counsel de Moreno & Venturi Abogados. Miembro del Consejo Académico de FIDE.
 
José María Blanco Saralegui. Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra en 1997, accedió a la Carrera Judicial por oposición libre en 1999 y es especialista en asuntos mercantiles por el CGPJ desde 2006. Ha ocupado destinos en El Vendrell, Telde, Tarragona, Orense, Pontevedra y en los juzgados mercantiles de Vigo y Madrid. Ha publicado una treintena de artículos, ha participado en obras colectivas, en materia concursal y procesal, y ha intervenido en más de un centenar ponencias y comunicaciones científicas en congresos. Colabora con el Servicio de Formación del CGPJ y es profesor en varios másteres universitarios en la Universidad de Vigo y tutor de practicum de las universidades Rey Juan Carlos y Carlos III de Madrid. 
 
Ignacio Díez-Picazo Giménez. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid. Abogado y Socio Director de Díez-Picazo Abogados. Miembro excedente del Cuerpo de Letrados del Tribunal Constitucional. Vocal permanente de la Sección Quinta de Derecho Procesal de la Comisión General de Codificación. Académico correspondiente y miembro de la Sección de Derecho Procesal de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Miembro del Consejo Académico de Fide. 
 
Carlos Fuerte Jiménez. Se graduó en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid y cursó un Máster en Derecho de la Empresa en la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE). Durante sus estudios universitarios trabajó en el departamento legal de Mercer (Marsh & McLenan Companies). Posteriormente se incorporó al despacho de abogados, Jesús Almoguera y Asociados, donde trabajó principalmente en asuntos de derecho procesal y concursal. Actualmente, trabaja en el departamento de corporate de DLA Piper Spain. Colaborador de Fide.

Nota

















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