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Karlsruhe activó finalmente el botón nuclear: ¿quién gestiona ahora la desescalada y cómo?


Mariano Bacigalupo analiza la sentencia del BVerfG de 5 de mayo de 2020 sobre la legalidad competencial del programa PSPP del BCE y su aplicabilidad en Alemania.



  1. Antecedentes: presupuestos dogmáticos del conflicto (hasta ahora latente) entre el TJUE y el BVerfG sobre las jurisdicciones competentes para controlar la legalidad competencial de los actos de las instituciones de la UE y decidir en última instancia sobre su aplicabilidad en los Estados miembros:
 
1.1 La respuesta del Derecho de la UE, según la jurisprudencia del TJUE: 
  1. El monopolio de rechazo de los actos de las instituciones de la UE lo ostenta el TJUE:
  • La apreciación de la disconformidad a Derecho (invalidez) de los actos de las instituciones de la UE es competencia exclusiva del TJUE.
  • Los EEMM han cedido el poder de fiscalización jurisdiccional de la validez de los actos de las instituciones de la UE a la propia UE (concretamente, al TJUE). A tal fin sirven el recurso de anulación (control directo) y la cuestión prejudicial de validez (control incidental cuando la ejecución indirecta del Derecho de la UE corresponde a los EEMM).
  • Sin monopolio de rechazo de los actos de las instituciones de la UE residenciado en el TJUE no hay garantía de aplicación uniforme del ordenamiento jurídico de la UE.
  1. Las decisiones del TJUE vinculan a los órganos jurisdiccionales de los EEMM y no son revisables por éstos. El TJUE es intérprete supremo del Derecho de la UE y a él le corresponde la última palabra.
  2. Por tanto, cualquier pretensión de control de validez o de aplicabilidad de los actos de las instituciones de la UE (incluidas las decisiones del TJUE) por órganos jurisdiccionales de los EEMM, aun si está fundada en el Derecho constitucional nacional, contraviene el principio de primacía del Derecho de la UE.
 
1.2: La respuesta del Derecho constitucional alemán, según la jurisprudencia del BVerfG (desde la sentencia Maastricht de 12.10.1993): 
  1. La cláusula de intangibilidad o de eternidad de la Ley Fundamental de Bonn (art. 79.3): los límites materiales al poder de reforma constitucional del legislador lo son también al poder de integración supranacional (art. 23.1 LFB). Entre las materias que no se hallan a disposición del poder de reforma constitucional/integración supranacional del legislador alemán se encuentran los principios del artículo 20 LFB: la RFA es un Estado (soberano) social y democrático de Derecho (art. 20.1); el poder público que se ejerce en Alemania requiere legitimación democrática de origen por el pueblo alemán o sus representantes (art. 20.2). De aquí resultan tres consecuencias:
  • La cesión de competencias a la UE debe ser tasada y no genérica (principio de atribución, art. 5 TUE). Si fuera genérica, Alemania renunciaría a su condición (intangible/eterna) de Estado soberano porque estaría autorizando a una entidad supranacional a vaciar unilateralmente sus competencias soberanas.
  • Los EEMM son los “dueños de los Tratados”. La UE es una Unión de Estados soberanos, no un Estado federal.
  • La aplicación en Alemania de actos de instituciones de la UE que desborden manifiestamente los límites de las competencias atribuidas a la UE por los Tratados constitutivos (actos ultra vires de la UE) vulneran la cláusula de intangibilidad constitucional del artículo 79.3 LFB, pues carecen de cobertura en las leyes alemanas que autorizaron la cesión de competencias a la UE (leyes que autorizaron a ratificar los Tratados constitutivos) y, por ende, de legitimación democrática de origen por el pueblo alemán o sus representantes.
  1. Si el BVerfG no pudiera impedir la aplicación en Alemania de actos ultra vires de la UE, se traspasarían los límites al poder de integración supranacional que establece el art. 79.3 LFB, dado que Alemania dejaría de ser un Estado soberano al no poder impedir que en su territorio se aplicaran actos de poder público que carecen de legitimación democrática de origen por el pueblo alemán o sus representantes. En suma, el control ultra vires de los actos de las instituciones de la UE por el BVerfG es una exigencia indisponible derivada de la cláusula de intangibilidad constitucional del art. 79.3 LFB.
  2. Eso sí, se admite que el control ultra vires de los actos de las instituciones de la UE por el BVerfG es subsidiario (ultima ratio) respecto del control de validez de dichos actos por el TJUE. Es decir, el control ultra vires del BVerfG solo se activa si previamente el TJUE ha omitido (manifiestamente) apreciar la invalidez de un acto de la UE incurso en ultra vires (de ahí que se diga que el control ultra vires de actos de las instituciones de la UE por la jurisdicción constitucional de un Estado miembro es un botón nuclear).
  3. Dado que la aplicación en Alemania de actos ultra vires de la UE vulnera el derecho fundamental de sufragio (art. 38.1 LFB, entendido –en conexión con el principio democrático que proclama el art. 20 LFB- como derecho fundamental a la legitimación democrática de origen por el pueblo alemán o sus representantes de todo poder público, nacional o supranacional, que se ejerza en Alemania), cabe recurso de amparo ante el BVerfG contra actos u omisiones de los poderes públicos alemanes que permiten o no impiden que actos ultra vires de la UE se apliquen en Alemania (el control de legalidad competencial de los actos de instituciones de la UE por el BVerfG es formalmente, por tanto, un control indirecto).
 
  1. La sentencia del BVerfG de 5 de mayo de 2020 sobre la legalidad competencial del programa de adquisición de deuda pública emitida por los EEMM (PSPP) del BCE y su aplicabilidad en Alemania por el Bundesbank:
 
2. 1: La naturaleza finalista de las competencias de las instituciones de la UE y el control de proporcionalidad de sus actos como control de legalidad competencial: 
  • Art. 5.4 TUE: “En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados”.
  • El principio de proporcionalidad como parámetro de legalidad competencial (no sólo de legalidad material) de los actos de las instituciones de la UE.
 
2.2: El juicio del BVerfG sobre la legalidad competencial del PSPP: 
  1. Acepta la apreciación del TJUE de que el programa PSPP, acordado por el BCE en marzo de 2015, no vulnera la prohibición de financiación directa de los déficits presupuestarios de los EEMM por el BCE o los bancos centrales nacionales (art. 123 TFUE).
  1. Sin embargo, considera que el BCE no ha justificado suficientemente la proporcionalidad del programa, en particular por qué el mandato del BCE (garantizar la estabilidad de los precios) exige la adopción de un programa que no solo afecta a la política monetaria, que es competencia del BCE, sino también a la política económica y fiscal, que es competencia de los EEMM. Concretamente, el BVerfG objeta que el BCE no ha justificado la existencia de una relación proporcional entre el objetivo de política monetaria perseguido por el programa y sus repercusiones sobre la política económica y fiscal. La aprobación del PSPP por el BCE es, por tanto, un acto ultra vires.
  1. Al juzgarlo válido en su sentencia prejudicial de 11 de diciembre de 2018 (dictada como consecuencia de la cuestión planteada por el propio BVerfG), el TJUE ha omitido controlar con la intensidad debida la proporcionalidad del programa, incurriendo así en arbitrariedad objetiva. El BVerfG reprocha al TJUE que el parámetro de control por él empelado (error manifiesto de apreciación) implica un exceso de deferencia o de self-restraint hacia el BCE en el ejercicio del control de proporcionalidad que le corresponde. Dado que ha declarado válido un acto ultra vires, la STJUE es -ella también- un acto ultra vires.  
  1. La sentencia del BVerfG no descarta que el programa pueda ser conforme con el principio de proporcionalidad, pero tal conclusión exige una nueva justificación –reforzada- de su proporcionalidad por el Consejo del BCE. Para ello da un plazo de tres meses. Si transcurrido el mismo la proporcionalidad del programa no ha sido justificada, el programa no podrá seguir aplicándose en Alemania, es decir, el Bundesbank no podrá participar en él y no podrá, por tanto, adquirir deuda pública de los EEMM en el marco del mismo.
  1. ¿Qué mensaje envía el BVerfG al TJUE a través de esta sentencia? EL TJUE debe apurar la intensidad del control de proporcionalidad de los actos de las instituciones de la UE (esto es, debe controlarla de modo más intenso y restrictivo, y por tanto menos deferente) si quiere evitar que el BVerfG vuelva a activar en el futuro el botón nuclear, esto es, que declare la inaplicabilidad en Alemania de otros actos de las instituciones de la UE que juzgue incursos en ultra vires.
  1. ¿Cabe entender justificado que un TC nacional active el botón nuclear en un caso en que el propio tribunal no descarta que se pueda justificar adecuadamente la proporcionalidad de la medida que se reputa ultra vires? ¿No nos hallamos más bien ante una activación desproporcionada del botón nuclear?
 
  1. ¿Quién y cómo gestiona ahora la desescalada?
 
3.1: Procedimiento de infracción contra Alemania. Límites y riesgos: 
  1. Límites intrínsecos del procedimiento de infracción como respuesta a incumplimientos del Derecho de la UE por los tribunales (constitucionales) de los EEMM:
  • La independencia de los órganos jurisdiccionales de los EEMM es un principio del propio Derecho de la UE. El Gobierno alemán no podrá comprometer la revisión de la sentencia del BVerfG.
  • No existe un cauce procesal para dejarla sin efecto.
  • El procedimiento de infracción desembocará necesariamente en la interposición por la Comisión Europea del recurso por incumplimiento ante el TJUE.
  • El TJUE tendrá que estimarlo y declarar que el BVerfG incumplió el Derecho de la UE. Se consumará así formalmente el conflicto de jurisdicción entre el TJUE y el BVerfG.
  1. Riesgos del procedimiento de infracción:
  • Escala el conflicto en lugar de reconducirlo mediante una solución que ofrezca una salida elegante para todos los actores implicados.
  • ¿Cuál puede ser la reacción de los órganos constitucionales alemanes ante una sentencia del TJUE que declare que el control ultra vires de actos de las instituciones de la UE por el BVerfG vulnera el Derecho de la UE?
  • ¿Podría reabrirse el debate jurídico-político sobre si la pertenencia de Alemania a la UE en tales condiciones es constitucional (es decir, compatible con la cláusula de intangibilidad del artículo 79.3 LFB)? ¿Se incrementarán las voces políticas que en Alemania abogan por una re-intergubernamentalización de la UE?
  • ¿Pero es posible, por otro lado, una solución alternativa que al tiempo de reafirmar la primacía del Derecho de la UE y el monopolio del TJUE para apreciar la invalidez de los actos de las instituciones de la UE deje u ofrezca una salida digna al BVerfG? ¿Es posible la cuadratura del círculo?
 
3.2: ¿Es posible la reconducción del conflicto a través de una solución pragmática y no traumática? 
  1. El Bundesbank (no el BCE, que no puede legitimar de facto la jurisdicción que se ha arrogado el BVerfG sobre sus actos) ofrece una nueva justificación –reforzada- de la proporcionalidad del programa PSPP dentro de los próximos tres meses, y el BVerfG la acepta. La Comisión Europea renuncia a iniciar el procedimiento de infracción contra Alemania.
  1. ¿Es aceptable esta solución para las instituciones de la UE? ¿Debería la Comisión retrasar unos meses la iniciación del procedimiento de infracción hasta ver si es posible una reconducción pragmática del conflicto? ¿Es aceptable el daño que una salida pragmática de este tipo supondría para el vigor del principio de primacía del Derecho de la UE y la autoridad del TJUE como intérprete supremo y último del ordenamiento jurídico de la UE?
  1. Este es el dilema. La Comisión Europea tiene que tomar una decisión política tras una ponderación entre (i) los límites y riesgos de un procedimiento de infracción y (ii) el daño colateral que una solución no traumática supondría para el principio de primacía del Derecho de la UE y la autoridad del TJUE. No hay solución óptima, ahora solo se trata ya de minimizar daños.



FIDE, 22/5/2020
 

Mariano Bacigalupo

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la UNED. Miembro del Consejo Académico de Fide.

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