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La dificultad de encontrar el límite temporal adecuado para el paso del sector público al privado


¿Son suficientes los 18 meses post-mandato que se imponen a los comisarios europeos para no entrar en una empresa de su sector? ¿Es suficientemente exigente la ley española con las administraciones autonómicas y locales? Son algunas de las cuestiones planteadas el 28 de abril en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa, Fide, con la presencia de dos expertos en 'puertas giratorias', es decir el paso entre la función pública y la privada, y los conflictos de intereses que se puede producir.



De izquierda a derecha, De la Nuez, García-Valdecasas y López.
De izquierda a derecha, De la Nuez, García-Valdecasas y López.
Dos expertos en el paso entre la función pública y la privada, y en los conflictos de intereses que tienen que ver con él, abordaron sus distintos aspectos el 28 de abril en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa, Fide. A nivel europeo el debate está en si los 18 meses post-mandato que se imponen a los comisarios para no entrar en una empresa de su sector son suficientes; en España, si la ley es suficientemente exigente con la Administración General del Estado, pero no tanto con otras administraciones.

Presentó la jornada Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación ¿Hay Derecho? “Se está prestando atención por primera vez al fenómeno de las puertas giratorias. Hay preocupación por la salida del sector público al privado, y viceversa. Han existido siempre, en particular del sector público al privado, pero no hay duda de que ahora hay una cierta alarma social”.

Lo que preocupa, explicó, es “el conflicto de intereses. El que sale del sector público al privado puede tener la tentación de hacer méritos de cara al sector privado, especialmente en sectores regulados y en ámbitos de contratación pública, donde hay más expectativas de ganancia.”

Es muy habitual, dijo, el paso de los políticos a actividades de lobby, “como el caso de un ex diputado del PP [Agustín Conde] a Red Eléctrica Española]. “En EE.UU hasta el 55% de los antiguos congresistas o senadores son lobbystas profesionales”.

El fenómeno ya existía en España, pero quizás debido a “los problemas de todo tipo” que afectan a España, se promulgó la Ley 3/2015, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, que sin embargo no afecta “ni a diputados ni senadores, que no tienen ningún problema para pasar de su escaño al sector privado, ni al sector autonómico ni a funcionarios de cuerpos de alto nivel, ni a todas las personas que no son alto cargo”.

La ley regula los tres tipos de fenómenos que se producen en este ámbito, como detalló De la Nuez:
-La entrada en el sector público de alguien que viene del sector privado. “Se le suele prestar menos atención en España. En esos casos, se exige información a la Oficina de Conflicto de Intereses del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas: una declaración de sus actividades, y una declaración de sus bienes y derechos. Esa información es posterior al nombramiento, pero no queda claro cuáles serían sus consecuencias”.

-Conflictos durante el ejercicio del cargo. “Tampoco se le presta tanta atención. Lo que se prevé en la ley es que la Oficina informe a los altos cargos de los supuestos de conflictos, y de su deber de abstención. Pero esto tiene problemas, porque depende de la apreciación de las personas. Todos tendemos a pensar que esa situación no se nos va a dar: es mucho más probable que lo perciban otras personas, como ocurre con la recusación de un juez. En estos supuestos siempre se me plantea si es el organismo o la persona la que debe decidir”.

-Los conflictos al terminar el ejercicio del cargo. “Hay un periodo que hay que vigilar que no se produzcan, de dos años. Llama la atención que la legislación es tremendamente formalista: la propia ley define el conflicto, pero al intentar ser tan objetiva, hay que acreditar esa situación. A veces la persona firma el acta, pero otras veces toma la decisión por persona interpuesta. Un ministro, un secretario de Estado, tiene una influencia más allá de lo que firme.”

Además, siempre hay supuestos que se quedan fuera, como “el de Elena Salgado, que eludió la prohibición porque se fue a una filial, o el de David Taguas, que se fue a una asociación de empresas. El problema de intentar acotar supuestos para ser objetivos, es que siempre quedan otros sin cubrir, y el ciudadano de a pie no ve el tecnicismo, percibe que has ido a un sector con el que había una relación directa. Hay que atender, en parte, ese tipo de percepciones”.

Por último, se preguntó De la Nuez qué ocurre cuando esta normativa no se cumple. “El deber de abstención, por ejemplo, solo se considera si se vulnera varias veces. ¿Qué pasa si se vulnera una vez?"

El caso europeo

Rafael García-Valdecasas, uno de los tres miembros del Comité de Ética de la Comisión Europea, ex Juez del Tribunal General de la UE, y miembro del Consejo Académico de Fide, explicó el funcionamiento de las puertas giratorias a nivel europeo.

“La aplicación de la ética al sector público es una necesidad. En este momento, todos los partidos llevan propuestas en esta materia, alguna acertada, otras descabelladas. Proliferan los códigos de buen gobierno, los códigos de conducta. La autorregulación de las entidades públicas incluye no solo el cumplimiento de las normas, sino también un sometimiento a ciertos principios”.

La UE tiene un Código de Conducta de los Comisarios, reformulado en 2011. El documento cita el artículo 245 del Tratado de Funcionamiento de la UE: “Los miembros de la Comisión deben desempeñar sus funciones en el interés general de la Unión, lo cual requiere que se abstengan de cualquier acto incompatible con la dignidad y las obligaciones de su cargo, durante su mandato y después de la finalización del mismo”.

Es decir, que los miembros de la CE no podrán ejercer ninguna actividad profesional retribuida o no aun después de finalizar su mandato, “cumpliendo los deberes de honestidad y discreción en cuanto a la aceptación de determinadas funciones y beneficios al finalizar su mandato. En caso de que no sea así, se podré decretar el cese del comisario, o de su pensión post-mandato”, señaló el jurista. “Esa obligación les acompaña de por vida, pero solo deben comunicar sus actuaciones durante los 18 meses posteriores a su mandato”.

Varios grupos políticos propusieron que este periodo, que antes era de 12 meses, fuera de 2 años. A García-Valdecasas 18 meses le parecen “cortos, porque el comisario percibe la indemnización por cese durante 3 años. Parece que son vasos comunicantes, que tendría que ser más cauteloso durante ese periodo”. En esos 18 meses, se contempla que “se abstendrán de ejercer presión o defender la causa de su empresa o cliente o empleador ante la Comisión sobre las cuestiones que hayan sido de su responsabilidad en su cartera”. Estas normas no se aplican si el antiguo comisario pasa a ejercer una función pública, aclaró.

En caso de posible conflicto, la Comisión recaba el dictamen del Comité de Ética, previsto en el Código de Conducta y establecido en 2003. Está formado por tres miembros -además de García-Valdecasas, el holandés Nikolaus Van der Pas, y el inglés Terry Wynn-, elegidos por su competencia, experiencia y cualidades profesionales; “deben ser especialmente independientes, irreprochables, y conocedores de los métodos de trabajo de la UE”. El nombramiento es para 3 años, renovable para otros 3.

El Comité emite dictámenes “a petición de la Comisión para ver si hay conflicto de intereses post-mandato, y a petición del presidente de la Comisión, sobre cualquier cuestión general durante el mandato: este caso no se ha ejercido nunca”. La norma dice que el ex comisario que solicita la compatibilidad está obligado a colaborar con el Comité.

La independencia de los tres miembros es absoluta.

El Comité actual ha intentado “racionalizar las razones” para decidir una incompatibilidad, porque el Código “no da prácticamente ninguna instrucción”. Se considera que un comisario no puede trabajar en el sector en el que desarrolló su mandato, porque “las informaciones que recibió las recibió en cuanto ejercía una labor de interés público”. Además, “podría pensarse que cuando ha sido comisario ha favorecido a esa empresa, así que se intentan evitar las suspicacias”. En ese sentido, recordó el caso del comisario de Empresa e Industria Martin Bangemann, que fue fichado por Telefónica y tuvo que abandonar ese puesto por evidente conflicto de intereses.

“¿Qué criterios seguimos a la hora de establecer la compatibilidad o incompatibilidad? La libertad es absoluta. Valoramos en qué medida ha tenido capacidad de actuar en el sector de la empresa. Atendemos al feeling, a la experiencia que tenemos. Vamos caso por caso”.

A ese respecto, señaló que varias ONG alemanas están sometiendo a comisarios y ex comisarios a un “escrutinio absoluto”, e informan  al Comité de Ética y a la Comisión de supuestos casos de conflicto de intereses. “Los estándares de ética están aumentando, especialmente en Alemania. Eso nos ha llevado a valorar que, cuando es el Colegio de Comisarios el que toma las decisiones importantes, aunque sean de otra cartera, también consideramos que el comisario en cuestión puede tener conflicto de intereses”.

Recordó García-Valdecasas el caso de un ex comisario, de uno de los mandatos de Durao Barroso, “que pidió entrar en un banco. Aunque su cartera no era financiera, pero dado que el saneamiento de los bancos  había sido tratado por el Colegio de Comisarios se emitió un dictamen negativo. En otros casos en los que también hubo dictámenes negativos fueron el de un ex comisario quería entrar en un Banco que había recibido ayudas aprobadas por la Comisión y el de otro ex comisario que había creado un lobby y argumentaba que no tenía funciones ejecutivas por ser presidente”.

Los dictámenes del Comité “no son vinculantes, pero sí muy motivados, y no hay ni un solo dictamen negativo que no haya sido atendido por la Comisión. No somos convidados de piedra, la Comisión nos informa  de la decisión que adopta el Colegio de Comisarios”.

Eso sí, los dictámenes negativos no se publican pues el ex comisario es invitado a retirar su petición de incorporarse a una empresa, lo cual acepta siempre y así la Comisión no viene obligada a tomar ninguna decisión pública. “Se consigue el objetivo de evitar el conflicto de intereses de una manera prudente y sin revuelo”, reconoció el jurista.

Eso sí, matizó, que los casos “llamativos o impresentables” son minoría. Hay otros casos donde la frontera del conflicto de intereses es muy difusa. “A veces quieren ir a empresas relacionadas con su cartera, pero no de manera directa”. Son casos en los que la valoración del posible conflicto de intereses es muy sutil. En total se han dado “unos 8 o 10 dictámenes negativos” sobre los ex comisarios de las dos Comisiones presididas por Barroso. “Ya casi ningún comisario pretende entrar en una empresa de su cartera”. Además, las empresas “empiezan a tener códigos de conducta muy exigentes”.

Para terminar, García-Valdecasas planteó varias cuestiones para el debate con los asistentes: “¿Cuál debe ser el periodo de incompatibilidad? ¿Hay empresas o sectores que per se generen conflicto de intereses? ¿Durante cuánto tiempo no se debe poder hacer lobby? ¿Qué consecuencias puede tener una regulación muy restrictiva o exigente? ¿Hasta cuándo es útil la influencia que puede aportar un político a una empresa?

A esta última pregunta respondió él mismo: “Hemos pasado de un extremo a otro, de pensar que la gente es decente a que no es honrada. La influencia de un ex alto cargo puede ser muy importante durante seis meses, pero en 2 o 3 años es prácticamente nula. La vida económica va a un ritmo tan rápido, que lo que hayas decidido como ministro ya no vale para nada. Por eso 2 o 3 años de latencia me parecen más que suficientes. Los periodos largos son injustos y contraproducentes”.
 
En España

Del caso español habló Flor María López, directora de la Oficina de Conflictos de Intereses, adscrita a la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, del Ministerio de Hacienda y AA.PP. “La ley solo se ocupa, salvo pocas excepciones, de los conflictos de intereses de los altos cargos”. Eso sí, solo de la Administración General del Estado, incluidos directores generales, secretarios generales técnicos, y miembros de organismos reguladores. “Algunos son funcionarios, porque tienen que serlo per se, y otros vienen del sector privado.”

“Si ponemos normas muy rígidas estamos evitando intereses legítimos”, consideró. “Entiendo que los medios de comunicación estén muy soliviantados contra determinados fichajes de altos cargos, pero ¿no puede un señor que ha sido ministro hace 5 años ir al sector privado? No creo que sea un planteamiento muy serio”. La normativa española “es una de las más rígidas de nuestro entorno, sobre todo porque se cumple”.

“Puede ser interesante que en algunos sectores venga gente del sector privado”, dijo, en referencia a las incompatibilidades ex ante, es decir, del alto cargo que viene del sector privado. En esos casos la Ley prevé una “declaración de idoneidad”, que defina sus intereses y los de su cónyuge. “Es una ley muy formal, que define los casos en los que el alto cargo tendrá que abstenerse, y por tanto no puede decidirlo a su libre albedrío. Y es muy difícil que, si no se abstiene, no se entere la Oficina”. Algunos altos cargos se abstienen, añadió, aunque no haya motivos legales, para evitar cualquier complicación.

En cuanto a la incompatibilidad ex post, la Ley 3/2015 “evita errores del pasado: no se puede ir a ninguna empresa del propio grupo societario, lo cual incluye a las filiales”. Asimismo, los altos cargos de organismos reguladores y de supervisión no pueden ir a las empresas reguladas y supervisadas”.

Si un alto cargo, en contra del criterio de la Oficina, “va a una empresa incompatible, hay una sanción muy eficaz, que es que la empresa no va a poder contratar con el sector público”. Las empresas no buscan fichar altos cargos si no cuentan con la autorización de la Oficina de Conflictos de Intereses.

Los criterios de la Oficina “no han sido impugnados ni cuestionados desde el punto de vista jurídico. Tenemos autonomía plena. En 15 años siempre que hemos propuesto una incoación, el ministro ha incoado”.

“Todas las declaraciones de actividades, y las abstenciones, son públicas. ¿Que un alto cargo ha trabajado en una empresa y no lo ha declarado? Se denuncia y abrimos expediente”.

A su juicio, el plazo de los dos años es el estándar mínimo, similar al de otros países. “Hay algunos ex altos cargos que cobran pensión. ¿Qué hacemos? Les damos una pensión de 10 años para que vivan de mamá Estado? ¿Les mandamos a una residencia de viejecitos? Un periodo más amplio crea problemas en la Administración”, dijo López. “Creo que esta ley esté funcionando bastante bien, y los altos cargos son bastante más cautelosos. La corrupción esté en otros sectores. Considero que hacer una regulación más limitativa puede tener consecuencias perjudiciales para el sector público”.

En cuanto a las Comunidades Autónomas, “cada una tiene su ley de altos cargos y conflictos de intereses. Muchas hacen corta y pega, y algunas no la tienen. Desconozco su efectividad”. En cuanto a los Ayuntamientos, “el concejal de Urbanismo de una ciudad tiene muchas menos limitaciones que un secretario general técnico de la Administración General del Estado.”

En el debate con los asistentes, se planteó la posibilidad de que el periodo de dos años fijado en España pueda ser mayor según el ámbito de trabajo del alto cargo, por ejemplo en sectores regulados; o que se realice un seguimiento informativo mayor.
 
 




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