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Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa





La modernización del Derecho de garantías mobiliarias en España.


El pasado 16 de mayo Fide celebró una sesión de debate sobre la materia.



Imagen del desarrollo de la sesión.
Imagen del desarrollo de la sesión.
La sesión tuvo por objeto el estado actual del Derecho de garantías mobiliarias en España, las nuevas tendencias internacionales en esta materia, y la necesidad de realizar una modernización de la legislación española con la finalidad de promover y mejorar el uso de garantías mobiliarias como mecanismo para mejorar la competitividad y el acceso al crédito de las empresas españolas. La sesión estuvo moderada por Aurelio Gurrea Martínez (Teaching Fellow en la Universidad de Harvard y Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas), y contó con la participación de José María Miquel (Catedrático de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid y consultor de Linklaters) y Teresa Rodríguez de las Heras Ballell (Profesora Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid).

La sesión fue iniciada por Aurelio Gurrea Martínez, que realizó una aproximación económica y comparada al Derecho de garantías mobiliarias. En este sentido, expuso la importancia del hecho de que las empresas puedan utilizar sus bienes muebles como objeto de garantía. En primer lugar, Gurrea Martínez señaló que la mayor parte de los activos de pequeñas y medianas empresas tienen naturaleza mobiliaria. Por tanto, privar o desincentivar el uso de estos activos como instrumentos de garantía reduciría el acceso al crédito de las empresas y, por tanto, reduciría las posibilidades de financiar proyectos de inversión que, en última instancia, puedan generar riqueza, trabajo y bienestar social. En segundo lugar, Gurrea resaltó que el favorecimiento de garantías inmobiliarias sobre mobiliarias puede incentivar que, desde una perspectiva ex ante, las empresas prefieran invertir en bienes inmuebles a expensas de otros activos más rentables e innovadores como, por ejemplo, podría ser la propiedad intelectual. En consecuencia, un Derecho de garantías mobiliarias que no resulte eficiente y atractivo no sólo puede perjudicar el acceso al crédito sino también el grado de competitividad e innovación de las empresas.

Por este motivo, señalaba Gurrea, la mayoría de países de nuestro entorno están procediendo a una modernización de su Derecho de garantías mobiliarias, tal y como ha sucedido en numerosos países de América Latina y el Caribe (e.g., Colombia, Honduras, Costa Rica y México), Europa (e.g. Francia, Bélgica, Irlanda) o tal y como tuvo lugar en Australia y en la actualidad se discute en Reino Unido. Diversos trabajos empíricos analizando la reforma del Derecho de garantías mobiliarias en estos países han evidenciado los efectos positivos de tener un sistema más eficiente, unificado, barato y efectivo de garantías mobiliarias. Estos efectos han incluido un incremento en las posibilidades de financiación de las empresas, un abaratamiento del coste de la deuda, e incluso una reducción de los préstamos impagados.

Aurelio Gurrea finalizó su intervención resaltando el hecho de que, como consecuencia de la importancia de las garantías mobiliarias y de su respeto y reconocimiento a nivel internacional, no sólo se han producido reformas legislativas a nivel mundial, sino también iniciativas y grupos de trabajo por parte de varios organismos internacionales que, en última instancia, han generado la elaboración de guías legislativas incluso una reciente Ley Modelo sobre operaciones aseguradas publicada por UNCITRAL en el año 2016.
Seguidamente, tuvo lugar la intervención de José María Miquel, que se centró en analizar el estado actual del Derecho de garantías mobiliarias en España, comentando sus bondades y deficiencias. El profesor Miquel comenzó su intervención resaltando la importancia de contar con un Derecho moderno y eficiente Derecho de garantías mobiliarias, que permita la constitución de garantías baratas, seguras y flexibles, y comentando un problema inherente a esta figura jurídica: la posibilidad de que, al traspasar fronteras, las garantías puedan devenir ineficaces. Por este motivo, resultaría deseable una armonización del Derecho de garantías mobiliarias, no sólo a nivel internacional sino, en el caso de España, incluso a nivel local, donde conviven normas civiles generales y forales.

Por otro lado, José María Miquel se mostró especialmente crítico con la forma en que cierto sector de la doctrina jurídica española había interpretado el Derecho de garantía en España. Por un lado, se había reinterpretado el derecho de prenda al que hace referencia el Código Civil y, por otro lado, existía cierto recelo para hacer valer los derechos de garantía en supuestos de insolvencia, que es precisamente donde la existencia de garantías cobra una mayor importancia. A este respecto, el ponente concluyó su intervención resaltando la importancia de que la protección de los acreedores asegurados no se vea mermada en el concurso.

Una vez examinadas las particularidades y desafíos del Derecho español, la sesión se centró en analizar el estado actual del debate internacional sobre garantías mobiliarias, que fue el objeto de la intervención de Teresa Rodríguez de las Heras. En este sentido, la ponente comenzó su intervención resaltando los desafíos del Derecho de garantías a nivel internacional. Por un lado, y en la línea con lo manifestado por el profesor Miquel, destacó la diversidad de formas jurídicas con función de garantía en Derecho comparado y, por ello, la marcada divergencia entre tradiciones jurídicas que existían a nivel internacional. Por otro lado, resaltó los problemas derivados de carecer de una normativa armonizada de garantías mobiliarias, ya que el valor de una garantía mobiliaria podría verse diluida en otros países, con lo que podría desincentivarse tanto la movilidad de activos como el propio uso de garantías mobiliarias. Por este motivo, resultaba particularmente relevante la nueva Ley Modelo de UNCITRAL sobre operaciones garantizadas, ya que no sólo constituye una herramienta de enorme interés y utilidad para los legisladores nacionales interesados en modernizar su Derecho de garantías mobiliarias sino que, sobre todo, la existencia y adaptación de esta Ley Modelo permitirá conseguir el deseado objetivo de la armonización internacional en materia de garantías mobiliarias.

En segundo lugar, Rodríguez de las Heras se centró en examinar las diversas iniciativas internacionales existentes en materia de garantías mobiliarias, y el grado de involucración de España en estas iniciativas, como miembro del Study Group de UNIDROIT sobre el Convenio de Ciudad del Cabo (MAC Protocol), delegada de España en el CGE sobre el MAC Protocol, y representante de otras instituciones en CNUDMI/UNCITRAL (WGVI). En este sentido, se analizó el Convenio de Ciudad del Cabo, y la forma en que su adaptación por parte de los legisladores nacionales podría favorecer la competitividad de sus empresas en el acceso al mercado internacional de la financiación. En particular, España ya es Estado Parte del sistema de Ciudad del Cabo tras la adhesión al Convenio y al Protocolo Aeronáutico que entraron en vigor el 1 de marzo de 2016 para nuestro país. La ponente explicó el estado de implementación del Convenio y el Protocolo y las acciones adoptadas para su eficacia. Finalmente, la ponente realizó una exposición sobre los principales caracteres del Derecho Uniforme de garantías mobiliarias impulsado por organismos internacionales como UNCITRAL o UNIDROIT. Por un lado, destacó el criterio unitario y funcional de garantías que parece estar acogiéndose a nivel internacional, donde suele anteponerse la función económica sobre la forma jurídica. Por otro lado, parece existir una tendencia generalizada y, a juicio de la ponente, deseable, en establecer un régimen jurídico unificado de las reglas sobre su constitución, oponibilidad, prioridad, publicidad y registro y ejecución. Asimismo, la profesora Rodríguez de las Heras comentó las características del sistema de “notice filing” que parece erigirse como modelo a nivel internacional. En este sentido, la tendencia internacional parece apostar por un sistema de “publicidad noticia” que agilice y reduzca los costes de la constitución y publicidad de las garantías. No obstante, advirtió que la adopción de este modelo no es requisito necesario para proceder a una modernización del régimen jurídico sustantivo de las garantías mobiliarias y proceder a un proceso de unificación y ordenación del sistema que, de hecho, puede articularse preservando otros modelos registrales existentes como el español. Además, para la ejecución de garantías, se observa igualmente la tendencia a establecer mecanismos ágiles, efectivos, y accesibles, con especial atención a procedimientos extrajudiciales.

Tras la intervención de los ponentes, se produjo un interesante debate en el que se discutieron numerosos temas relevantes, incluyendo el tratamiento de los acreedores asegurados en el concurso, la problemática suscitada en materia de recuperación de aeronaves a nivel internacional, así como el impacto que determinadas normas ajenas a las garantías mobiliarias (como podrían ser las normas contables o las normas de Basilea sobre solvencia bancaria) podrían afectar al uso de las garantías mobiliarias. Asimismo, el moderador de la sesión planteó una serie de preguntas a los ponentes y asistentes, al objeto de sintetizar una serie de cuestiones relevantes discutidas durante la sesión. Las conclusiones extraídas de estas breves preguntas formuladas fueron las siguientes:

 
1.- La totalidad de los asistentes pareció coincidir en la necesidad de modernizar el Derecho de garantías mobiliarias en España.

2.-La mayoría de los asistentes coincidió en la conveniencia de unificar el Derecho de garantías mobiliarias en España, de manera que se recoja en un único texto legal (similar a lo que se hizo en 2003 con la normativa concursal) todas las cuestiones relativas a la constitución, oponibilidad, publicidad y ejecución de garantías.

3.- Numerosos asistentes, aunque no todos, parecieron coincidir en la necesidad de optar por un concepto único y funcional de garantía (como ocurre en el art. 9 UCC de Estados Unidos) que abandone viejos debates doctrinales y posibles divergencias de instituciones que puedan surgir (sobre todo a nivel internacional) entre distintos derechos de garantía. Bajo este enfoque, primaría la función económica de la operación sobre la forma jurídica.

4.- Los ponentes y asistentes parecieron tener mayores discrepancias sobre la forma de tratar el acreedor garantizado en el concurso. Algunos parecían abogar por permitir que el acreedor garantizado pueda tomar reposesión de sus bienes en todo momento en el concurso. En opinión de otros asistentes, sin embargo, esta posibilidad debería estar condicionada a otra serie de aspectos, como podría ser el posible carácter esencial del bien, el valor que pueda generar para la empresa, y la propia viabilidad que pueda tener la empresa. En este sentido, si el bien no tiene carácter esencial para la actividad del deudor y/o la empresa no resulta viable, no parece que existan fundamentos económicos que impidan la ejecución o separación del bien por parte del acreedor asegurado. Sin embargo, si esta ejecución puede destruir la reorganización de una empresa viable que, por definición, tiene un valor mayor en funcionamiento que en liquidación, en opinión de algunos asistente, parecería deseable privar al acreedor asegurado de esta posibilidad de ejecución separada, quizás, sometiéndole a un sistema de paralización de ejecuciones y de protección adecuada similar al que, por ejemplo, existe en Estados Unidos.

5.- La mayoría de los participantes coincidió en la necesidad de tener un sistema barato y eficiente de constitución, registro, publicidad y ejecución de garantías. Sin embargo, se resaltó el hecho de que esta reducción de costes de transacción no debe suponer, en ningún momento, una desprotección de acreedores o un perjuicio a la seguridad jurídica. Sobre este extremo, la audiencia discrepó respecto al modo más apropiado de lograr estos objetivos. Algunos asistentes (minoritarios), abogaron por reducir la intervención de notarios, registradores y jueces en este proceso de constitución y ejecución de garantías, y optar por un sistema de “notice filing” (para el registro) y de ejecución extrajudicial (que incluso podría ser ejecutado por notarios), de manera similar a lo que acontece en otros países de nuestro entorno. La mayoría de asistentes, sin embargo, creyó necesario mantener el sistema actual de registro, constitución y ejecución de garantías, con la finalidad de garantizar una debida protección de terceros.

6.- Finalmente, pareció coincidirse en que, a pesar del impacto positivo que podría generar un moderno y eficiente Derecho de garantías mobiliarias en España, la normativa de garantías constituye solamente una pieza del “puzle”. En este sentido, el éxito de una reforma de garantías mobiliarias también dependería, entre otros aspectos, de otros aspectos legales e institucionales (como podría ser la normativa contable, la normativa de Basilea, la eficiencia del sistema judicial, etc.), así como de otros aspectos culturales, como podrían ser las prácticas bancarias tradicionales o el propio conocimiento y formación en materia de garantías mobiliarias. Asimismo, algunos asistentes advirtieron que, por la propia naturaleza de algunos bienes muebles (en ocasiones, difíciles de colocar en el mercado), es posible que, incluso con una normativa moderna y eficiente de garantías mobiliarias, los acreedores profesionales (principalmente financieros) sigan teniendo incentivos para preferir las garantías sobre bienes inmuebles.




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