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La regulación del trabajo a distancia, un modelo por armar

Blog Fide El Confidencial


La insuficiencia de la regulación existente y las nuevas exigencias nacidas de la importante experiencia práctica habida en estos meses reclamaban una respuesta integral.



En un contexto caracterizado por la aplicación de medidas de contención sanitaria que limitaban o desaconsejaban la movilidad, el art. 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, apostó decididamente por el establecimiento de un sistema de trabajo a distancia en una situación de extrema emergencia. Se trataba de una norma de neto contenido laboral que desplazaba de manera temporal lo previsto en el art 13 ET y, parcialmente, en el art. 16 LPRL. Y es que, como se explicaba en las Exposiciones de motivos tanto del RDL 8/2020 como del RDL 15/2020, en la crisis del COVID-19 el teletrabajo venía a constituirse en medio preferente para garantizar la continuidad de la actividad empresarial (una alternativa a los ERTES aunque un factor no excluyente de ellos como expresó la SAN 43/2020 de 29 junio), y en instrumento indispensable para garantizar las medidas de contención y la protección de las personas trabajadoras y para seguir atendiendo a las necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar. El art. 7.1 e) del RDL 21/2020 continuó esa línea.
 
Pero la insuficiencia de la regulación existente y las nuevas exigencias nacidas de la importante experiencia práctica habida en estos meses reclamaban una respuesta integral. Muchas esperanzas se pusieron en el Anteproyecto de Ley de Trabajo a distancia que inició su tramitación parlamentaria, pero al que la hipostenia legislativa terminó convirtiendo en Real Decreto-ley, bien que con el importante refuerzo de legitimación social que supone su reconocimiento a través del diálogo social. Una fórmula que, de forma lenta y suave, se está convirtiendo en un instrumento de sustitución del procedimiento parlamentario y a la que, en algún momento, convendría dedicar una pausada reflexión.
 
En este contexto, y con los referidos antecedentes, vio la luz el RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que se dirige, como expresa su Exposición de Motivos, “a proporcionar una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva única que dé respuestas a diversas necesidades, equilibrando el uso de estas nuevas formas de prestación de trabajo por cuenta ajena y las ventajas que suponen para empresas y personas trabajadoras”. Una norma de perfiles borrosos que responde a una lógica normativa particular y a una técnica legislativa discutible que lleva a incorporar a su regulación materias tan sorprendentes como inesperadas si atendemos al enunciado de su contenido (por ejemplo, su DA 6ª relativa al “Régimen fiscal aplicable a la final de la «UEFA Women’s Champions League 2020”).
 
La primera singularidad que ofrece el RDL 28/2020 es que su contenido resulta tan importante por lo que dice como por lo que omite. Y es que la misma pone el foco en el ámbito del trabajo por cuenta ajena fijando su encuadre en una de las formas posibles de trabajo a distancia, el que la norma califica de “regular” (art. 1). Quedan fuera de su foco, por tanto, el trabajo por cuenta propia, incluido el desarrollado por los TRADE; el trabajo por cuenta ajena que no alcance el umbral establecido legalmente, así como el trabajo a distancia en el ámbito del empleo público. Regulaciones que quedan remitidas a la imprecisa esfera de la normativa ordinaria aplicable en cada caso.
 
Unido a lo anterior, otra característica de esta disposición es la pluralidad de regímenes transitorios con los que convive o, si se prefiere, situaciones jurídicas preexistentes a las que tampoco se aplica el nuevo régimen normativo o a las se otorga un plazo de gracia para su efectiva aplicación (línea de actuación que inaugura su sorprendente “vacatio legis” de veinte días, máxime cuando de un Real Decreto-ley se trata). El más significado es el relativo al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 del RDL 8/2020, al que, mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria (DT 3ª). También conserva su estatuto diferencial el Plan MECUIDA, que permanecerá vigente hasta el 31 de enero de 2021 (DA 3ª) o el que deriva del art. 34.8 ET. La norma incorpora además otras importantes y más específicas transitoriedades en la DT 1ª (situaciones preexistentes) y 2ª (personal de administraciones públicas).
 
Otro rasgo caracterizador del Real Decreto-ley 28/2020 es que se trata de una norma con enunciados deliberadamente abiertos y, en algunos casos, próximos a las declaraciones de principios de dudosa o, cuando menos, difícil efectividad normativa directa. Buen ejemplo de ello es el reconocimiento de la igualdad de trato de las personas a distancia respecto de las personas trabajadoras que prestan servicios en modalidad presencial. La propia configuración de sus reglas más esenciales desprende una cierta lógica borrosa que se mueve a caballo entre la regla y el principio. La voluntariedad tiene este carácter, como lo tienen también el conjunto de exigencias formales que rodean el contenido del acuerdo de trabajo a distancia, así como su régimen de reversibilidad y preferencias, al igual que los derechos de las personas trabajadoras a distancia (de los que se ocupa el Capítulo III) y, muy en particular, el conjunto de garantías relativas a la derechos relacionados con el uso de medios digitales que, en muchos casos, reproducen con ligeros matices a la legislación general preexistente. 
 
A esta sensación de liquidez se añade el conjunto de remisiones que a lo largo y ancho de la norma se realizan de manera recurrente a la negociación colectiva. Una llamada al convenio y al acuerdo colectivo que se debe aplaudir como método imprescindible para la construcción de los modernos marcos de relaciones laborales pero que abre frentes de duda si nos detenemos en la forma que han adoptado las citadas remisiones. Las mismas se articulan típicamente sobre la base de llamadas a la supletoriedad o a la complementariedad entre norma estatal y convenio colectivo. Ejemplo de las primeras son, entre otros, los artículos 8.3, 12.2, 17, 18, 19 o, en fin, la DT 1ª  que establece un largo listado de llamadas que dejan a la potestad de los negociadores su precisa concreción. Y, de lo segundo, la DT3ª que remite a la negociación colectiva el deber de establecer la forma de compensación de los gastos derivados trabajo a distanciad derivado del COVID-19. Esta sucesión de invitaciones y llamadas dota al marco resultante de una sensación de regulación inacabada, de modelo por armar, que otorga una cierta sensación de falta de efectividad real e inmediata a alguno de sus más significados contenidos.
 
En definitiva, una norma en construcción que deberá concluirse por el conjunto de actores a los que se llama a esta tarea. Algunos sectores ya se han puesto manos a la obra como lo demuestra el convenio de ahorro recientemente firmado. Con todo, tras la convalidación del RDL 28/2020 en sede parlamentaria, su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia podría ser un buen momento para reflexionar sobre algunas de sus imprecisiones y lagunas.

Jesús R. Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Counsel de Uría Menéndez
Miembro del Consejo Académico de Fide


Publicado originalmente en el Blog de Fide en El Confidencial.
 

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