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Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa





La responsabilidad de los funcionarios y el recurso de casación, en el marco de la nueva ley

FIDE analiza en una jornada las reformas del procedimiento administrativo y el contencioso-administrativo


FIDE celebró el 24 de febrero una sesión sobre las Leyes 39/2015 y 40/2015, que reforman el procedimiento administrativo, la LO 7/2015 que reforma el contencioso-administrativo. La imposibilidad de ejercer acción civil directa contra funcionarios y autoridades, y la reforma del recurso de casación en el contencioso-administrativo, son las principales novedades.



De izquierda a derecha, Mateu, Montero e Irurzun.
De izquierda a derecha, Mateu, Montero e Irurzun.
La Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) acogió el 24 de febrero una jornada sobre la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Los temas principales abordados fueron la lucha contra la inmunidad de la Administración y la responsabilidad de las autoridades y funcionarios públicos en Derecho español, por un lado, y la reforma del recurso de casación en el contencioso administrativo, por el otro.

Rafael Mateu, socio fundador de Ramón y Cajal Abogados, y abogado del Estado excedente, moderó la sesión, y comenzó explicando que la Ley 39/2015 “introduce una reforma importante, aunque no radical, en el procedimiento administrativo”.

En cuanto a la Ley 40/2015, “incide con mayor intensidad regulatoria en la modificación de la tipología de las entidades públicas empresariales y los organismos autónomos. Se crean requisitos que antes no existían parea la creación de sociedades mercantiles estatales”. A juicio de Mateu, “el sector público empresarial debe ser reducido, según la Constitución, y acotado a supuestos en que sea indispensable.” Aunque, reconoce, “esos cambios no se pueden implementar de la noche a la mañana. Esta Ley, al ser más rigurosa en la justificación de las empresas públicas, es un primer punto de partida.”

David Mellado, también abogado del Estado y secretario general técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, abordó el tema de la lucha de la inmunidad de la Administración Pública. “El ciudadano tiene derecho a ser compensado por daños causados por el Estado, pero eso no siempre ha sido así. Es a partir de la Constitución Española que se establece ese principio.”

¿Qué ha cambiado en las nuevas leyes? El primer cambio ha sido legalizar el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, incluyendo en las leyes 39 y 40 el procedimiento sancionador y el procedimiento de responsabilidad (antes estaban en reglamentos y procedimientos especiales). “Un procedimiento tan importante como el sancionador, con muchas semejanzas con el procedimiento penal, merecía un reconocimiento legal”.

Haber regulado esta responsabilidad patrimonial del Estado “es fundamental para legalizar la mayor parte de avances jurisprudenciales. El Estado va a responder en casos de declaración de inconstitucionalidad, o si el Tribunal de Justicia de la UE declara alguna ley contraria a derecho”.

Eso sí, los contribuyentes que quieran reclamar casos como el céntimo sanitario, explicó, “tendrán que haber llegado a fase judicial y haber tenido una sentencia desestimatoria para reclamar“. Además, se limita en el tiempo la reparación del daño: hasta 5 años a partir de la publicación de la sentencia del TC o del TJUE.

En cuanto a la responsabilidad de las autoridades y de los funcionarios públicos, “hay una tendencia legislativa que se inicia a finales del siglo XX y que culmina prácticamente con esta Ley, que es abandonar la acción directa contra ellos”.

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 2015 ya acabó con la acción directa contra jueces y magistrados. “Creo que es importante”, dijo Mellado, “siguiendo las recomendaciones del Consejo de Europa, porque refuerza la independencia de los jueces, etc.”

La Ley 40/2015 establece que los empleados públicos que forman parte de los órganos de gobierno de empresas y entidades mercantiles públicas, o que son liquidadores de las mismas, no responderán directamente, sino que lo hará la Administración en conjunto.

Mellado señaló alguna diferencia entre la situación de jueces y magistrados y la del resto de funcionarios. “Sólo se puede ejercer acción directa contra unos y otros por dolo o culpa, es decir, negligencia grave; en el caso de jueces y magistrados, sólo puede declararla una sentencia judicial o el Consejo General del Poder Judicial. No es competente la Administración del Estado, que sí puede acreditar el dolo o culpa del resto de funcionarios.”

Mateu comentó que le cuesta entender “el principio general de que ante una autoridad o funcionario no haya otra vía de acción que confiar en que la Administración actúe contra la autoridad o el funcionario. Así no funcionan las cosas en el sector privado, donde los directivos tienen una responsabilidad directísima. Habría que revisitar ese principio general.”

Y aventuró que “a lo mejor hay que diferenciar a la autoridad, que es un cargo político, del funcionario, que se mueve en un mundo más técnico. En el caso de la autoridad sí puede surgir una culpa, que los ciudadanos podrían exigir de forma directa sin recurrir al Código Penal”. Igualmente, dijo, sería conveniente “establecer un régimen de responsabilidad directa de los consejeros de organismos reguladores, como la CNMV, que tienen potestades muy importantes sobre los administradores de sociedades, y sin embargo tienen inmunidad parcial para sí”.

Otras novedades

El segundo ponente fue el subdirector general de los Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado, Fernando Irurzun, que subrayó que hablaba a título personal. “Ningún borrador de esta Ley ha pasado por mi mesa profesional, así que me siento completamente libre para decir lo que honestamente creo más correcto”.

Sólo  la supresión de la exigencia de reclamación previa en vía judicial para acudir a la civil y laboral (Ley 39). “La razón es que la Administración, sin que sirva de precedente, ha sido honesta consigo misma y con la realidad. Es excepcional que se haya estimado una reclamación previa, salvo en cuestiones de recaudación tributaria. Y cuando los ciudadanos no cumplían ese requisito, tampoco valía para nada. Ante esta evidencia, propusimos que por una vez el legislador podía tender a la realidad, en lugar de que la realidad le sobrepasara por la vía del desuso”.

En el ámbito tributario, dijo, la Ley hace una excepción, aunque eso haya generado alguna duda. “Era el único ámbito donde tenía sentido mantener las reclamaciones”.

Irurzun no se “atrevería a decir que esta Ley disminuya la capacidad del ciudadano para luchar contra las inmunidades de la Administración”, y a su juicio, la Ley abre vías de control del sector público “bastante interesantes”, en concreto los “principios generales de aplicación universal al sector público, por el juego que puedan dar en el futuro”.

En cuanto a la responsabilidad de autoridades y funcionarios, recordó que la vía civil para reclamar una indemnización de los mismos se suprimió argumentando la necesidad de  evitar “la diversidad de fueros jurisdiccionales”. “La Ley de 1999 expresamente dice que cuando haya pagado la Administración, ésta exigirá de oficio al funcionario la reparación”.

La realidad, dijo Irurzun, es que antes de ese cambio legal había muy pocas acciones civiles contra funcionarios y autoridades, así que seguramente el cambio fue “un ejercicio de realismo”. Este cambio lo que pretende es “reforzar al ciudadano”, porque la Administración paga siempre.

Desde 1999 no parece que hayan existido casos en  que el Estado haya exigido responsabilidad al funcionario, lo que no significa que no sean más, porque bien pudiera ser que haya habido otros procedimientos que no hayan llegado a la vía contencioso-administrativo. Personalmente dice tener sólo constancia de dos asuntos, ambos  por responsabilidad de la Administración de Justicia.

Que sean tan pocas las acciones dirigidas por la Administración contra los funcionarios, “¿genera una sensación de inmunidad o impunidad? Pues no lo sé, pero volver a la Ley de 1957 no serviría de gran cosa”, pues tampoco hay constancia de que entonces, con la plena libertad de acudir a la vía civil frente al funcionario se hiciera uso significativo de esta posibilidad. El cambio ha servido para evitar “pleitos innecesarios por vía penal, obligando a la Administración a seguir tramitando el expediente de responsabilidad patrimonial”.

Por último, señaló dos detalles de la nueva ley. “A los consejeros de empresas públicas se les “podrá exigir” responsabilidad por parte de la Administración, mientras que a los funcionarios se les “exigirá de oficio”. ¿Es una diferencia consciente? En cualquier caso, en la práctica la obligación de exigir de oficio no parece –como se ha indicado- que se haya hecho uso de dicha vía”.

El otro detalle es que el artículo 16 de la Ley 40 atribuye a los secretarios de los órganos colegiados velar por la legalidad material de las actuaciones del órgano colegial. “Veremos qué consecuencias tiene”.

Rafael Mateu comentó, sobre la exposición de  Irurzun: “El argumento de que la antigua legislación se aplicara poco no es en mi opinión suficiente para introducir una modificación que en términos prácticos es una dificultad para el ciudadano, o le obliga a acudir a la vía penal, la cual la intentamos utilizar los abogados, pero nunca se consigue absolutamente nada, aunque sean casos de arbitrariedad muy clara de los funcionarios.”

A eso se añade, dijo, la dificultad para que se admita un recurso de casación según la nueva ley. “Estamos en un camino peligroso para el Estado de Derecho”.

Recurso de casación

De la reforma del recurso de casación habló el magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo José Antonio Montero, que agradeció la invitación a un acto en el que los asistentes le pueden transmitir directamente “las inquietudes de la sociedad”.

Sobre el cambio legal, reconoció que “no parece que haya sido bien acogido. Estamos empeñados en que puede ser un buen recurso de casación, pero tenemos que darlo a conocer, explicar el por qué de la reforma”.

El 22 de julio de 2015 la Ley Orgánica 7/2015  derogó los cinco recursos de casación existentes y los redujo a dos, uno ante el Tribunal Supremo y otro ante los Tribunales Superiores de Justicia. Su entrada en vigor tendrá lugar un año después, del 22 de julio de este año.

Este cambio llevaba forjándose al menos desde 2006, año en que 21 magistrados del Supremo pusieron de manifiesto las deficiencias del sistema, y que había que sustituirlo por otro. En 2011 una comisión, formada entre otros, por dos magistrados del Supremo planteó la necesidad de las reformas, y de que el recurso tuviera como eje el interés casacional.

La reforma “es muy parecida a la propuesta del Supremo, pero se incluyen cosas que dan lugar a numerosos defectos”, apuntó Montero. Una de las más graves, dijo, es la regulación del recurso de casación autonómico, lo que ha dado lugar a que desde el TS se haya instado a los órganos competentes a que hagan una reforma para recuperar el recurso de casación para unificación de doctrina autonómico”.

¿Qué se pretende con el cambio? “La sensación era que el Supremo se había convertido en una instancia más, un órgano judicial pero no jurisprudencial, que resuelve el caso concreto. Era necesario crear un recurso de casación seguro, que crease el antecedente para toda España, necesario para dar seguridad jurídica a través de la unificación de criterios y la creación de doctrina”.

“Lo cierto es que en 2009 cuando llegué al Supremo había 17.000 asuntos pendientes, y la mayor preocupación de la Sala era reducir la pendencia. Poco a poco se fue reduciendo esa cantidad, y por variadas razones, entre ellas la subida de las tasas judiciales, se consiguió que ahora no lleguen a 6.000 los asuntos”.

En todo caso, dijo, se habían convertido en “los jueces del Ibex. Sólo llegaban juicios importantes por su repercusión económica, pero eran escasos los asuntos que preocupaban a la sociedad”.

Con el nuevo recurso de casación se trata de crear jurisprudencia. “Prefiero estar equivocado, pero que se sepa lo que se tiene que hacer, y que no haya 50 y tantos ordenamientos jurídicos, uno por provincia. Somos los más interesados en que salga adelante, pero no puede salir adelante solo, todos los operadores jurídicos (abogados, universidad) tienen que echar más que una mano”.

Una de las claves de la reforma es que el interés casacional es el criterio determinante. La jurisprudencia “no tiene sentido si llega tarde. Vale cuando la respuesta es temporánea, y eso depende de los medios con que vaya a contar el Tribunal Supremo”, explicó. “Hubo alguna propuesta de que se limitaran anualmente los recursos de casación susceptibles de ser resueltos.

Finalmente, queda a criterio del TS el acceso al recurso de casación. “Esto tiene ventajas: va a permitir que dentro del TS regulemos conforme a nuestra capacidad. El inconveniente es la gran incertidumbre que esto conlleva. Falla la seguridad jurídica por la misma base. Si no se sabe si se va a admitir el recurso de casación… Uno de los retos es que sepamos equilibrar la previsibilidad de la admisión con nuestra capacidad resolutoria”.

A cambio, “todas las sentencias van a poder acceder al recurso de casación, siempre y cuando se descubra el interés casacional. En el TS tenemos la voluntad de que los TSJ y los juzgados se tomen en serio el informe sobre el interés casacional, y esa primera fase tenga el suficiente rigor para identificarlo”.

Por último, señaló que formalmente el recurso también cambia. “Va a ser necesario cambiar los antiguos hábitos en la forma de plantearlo y resolverlo”.

En el debate se plantearon algunas dudas sobre la responsabilidad de los consejeros de empresas o fundaciones públicas de procedencia privada. “El que no es empleado público sí responderá por sí mismo”, dijo Mellado.

Irurzun, por su parte, explicó que la defensa de los funcionarios públicos y las autoridades por parte de la Abogacía del Estado se concede “bajo un requisito previo: que la actuación es en el ejercicio del cargo, y que el ejercicio es legítimo, al menos a priori”. Sin embargo, se deniega de forma sistemática asistencia al funcionario en ciertas cuestiones, como la concesión de subvenciones. “El riesgo de conflicto es tal que apriorísticamente se rechaza la defensa. Aunque en ocasiones una vez resuelto el asunto, el funcionario reclama al Estado. Veo más limpio eso, para que no haya conflicto de interés, y es mejor para el funcionario también, que si se produjera la situación de que el Estado dejara la defensa en pleno juicio”.




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