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La retribución de los administradores bajo análisis

Resumen del Ciclo de Sesiones: Retribución de administradores


La cuestión de la retribución de los administradores de las sociedades mercantiles viene siendo objeto de debate y de polémica, con posiciones ciertamente distintas. La cuestión trasciende lo puramente jurídico hasta convertirse en un asunto de alto interés económico y social.



1ª sesión: Retribución en sociedades cotizadas. Especial referencia a recientes recomendaciones de buen gobierno. Ponentes: Rafael Mateu de Ros, Socio Fundador de Ramón y Cajal Abogados. Presidente de la Comisión de Nombramientos y Gobierno Corporativo de Bankinter, S.A. Secretario de la Comisión de Retribuciones de Iberdrola, S.A., Abogado del Estado excedente y Miembro del Consejo Académico de Fide, y Rafael García de Diego, Secretario General y del Consejo de Administración de Red Eléctrica de España, S.A.

2ª sesión: Cláusulas de retribución de administradores. Qué cláusulas de los estatutos son inscribibles en el Registro Mercantil Ponentes: Segismundo Álvarez, Notario, y Miguel Seoane, Registrador Mercantil.

Moderador en ambas sesiones: Jesús Quijano, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil, Comisión General de Codificación. Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Valladolid. Miembro del Consejo Académico de Fide.

La cuestión de la retribución de los administradores de las sociedades mercantiles viene siendo objeto de debate y de polémica, con posiciones ciertamente distintas, teniendo en cuenta que la cuestión trasciende lo puramente jurídico hasta convertirse en un asunto de alto interés económico y social, no exento de consideraciones de ética empresarial que se intensificaron notablemente en el contexto de la reciente crisis económica. No es extraño, por todo ello, que el tema haya sido objeto de tratamiento desde todos los puntos de vista y con todos los instrumentos posibles: disposiciones legales, generales y sectoriales, recomendaciones comunitarias y en códigos de buen gobierno, jurisprudencia, resoluciones registrales, etc.

En el caso español, si bien hay antecedentes previos a la situación actual, el debate más reciente está relacionado con el alcance, en cuanto a su contenido, aplicación e interpretación, de la reforma producida en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley de 3 de diciembre de 2014, a la que siguió la actualización del Código de Buen Gobierno en febrero de 2015. La citada reforma, como es sabido, afectó a los artículos 217 y 249, en cuanto al régimen general de la retribución de los administradores de todas las sociedades de capital, sin perjuicio de las especialidades que para la sociedad cotizada quedaron establecidas en el artículo 529, sexdecies a novodecies.

Los términos del debate son suficientemente conocidos: en un momento inicial se asentó, doctrinal y registralmente, la interpretación según la cual las reglas de determinación estatutaria, aprobación del máximo por la junta general y distribución interna, del artículo 217, eran de aplicación exclusivamente a los administradores sin función ejecutiva, identificados en el precepto como “administradores en su condición de tales”; mientras que los administradores que tuvieran la condición de consejeros delegados o asumieran funciones ejecutivas por cualquier otro título quedaban fuera de ese ámbito de la determinación estatutaria, de manera que su forma de retribución vendría establecida simplemente en el contrato que ahora se regulaba en el artículo 249, 3 y 4. Así se entendió en diversas RDGRN (la de 17 de junio de 2016, que reitera algunas anteriores puede servir de referencia), hasta que la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018 vino a propugnar un criterio interpretativo distinto, favorable a la unidad de régimen y, por tanto, a la exigencia general de determinación estatutaria y demás reglas del 217 para todos los administradores, incluidos los consejeros ejecutivos. A tal STS se dedicaron ya dos Sesiones monográficas, el 19 de abril de 2018, para la perspectiva mercantil, y el 24 de abril de 2018, para la perspectiva fiscal. Ambas sesiones son, en efecto, precedente inmediato, de las que han tenido lugar en noviembre de este año sobre distintos aspectos del régimen de retribuciones.

La Sesión de 6 de noviembre, en la que fueron ponentes Rafael García de Diego y Rafael Mateu de Ros, con Jesús Quijano como moderador, estuvo dedicada al examen de la retribución de los administradores en las sociedades cotizadas, con especial referencia a las recomendaciones más recientes de buen gobierno en la materia.

La primera ponencia se centró en el análisis del primer aspecto, entendiendo que el régimen retributivo en las sociedades cotizadas se integra por las normas especiales de la Ley de Sociedades de Capital, con referencia particular a la Política de retribuciones y al Informe anual, pero también por reglas procedentes del régimen general de los artículos 217 y siguientes. Asimismo, se consideraron las recomendaciones del Código de Buen Gobierno de 2015 (56 a 64, en desarrollo del principio 25), poniendo de manifiesto algunas cuestiones novedosas de creciente influencia en la configuración del sistema de retribución en las sociedades cotizadas, e incluso en la aprobación de los instrumentos donde se contiene; así, el papel de los proxy advisor, los criterios de comparación para establecer la adecuación y la proporcionalidad de las retribuciones variables, las cláusulas de especificación de objetivos, las de revisión, suspensión o retorno y otras “cláusulas malus”, etc.

La segunda ponencia ofreció un panorama completo y actualizado, poniendo en relación el sistema vigente de la LSC y las Recomendaciones del Código de Buen Gobierno de la CNMV con las previsiones armonizadoras de la Directiva 2017/828, de 17 de mayo de 2017, sobre implicación a largo plazo de los accionistas de las sociedades cotizadas, con especial consideración de la incidencia que puede tener la trasposición de la Directiva sobre la forma de elaborar y tratar tanto la Política de retribuciones, como el Informe anual que se exige a las sociedades cotizadas. Junto a ello, fueron también objeto de la exposición y del coloquio las reglas sectoriales sobre política de remuneraciones, concretamente en el sector financiero, que están incorporadas a texto legal (la Ley de 26 de junio de 2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) y a otras normas de desarrollo, tanto del Banco de España, como de la Autoridad Bancaria Europea (EBA), con una referencia final a las más recientes recomendaciones del Código de Gobierno Corporativo del Reino Unido, que será aplicable a partir del 1 de enero de 2019, y que contiene interesantes criterios sobre la adecuación de las retribuciones a los distintos tipos de consejeros y sobre la composición y funciones de las Comisiones de Remuneraciones.

La Sesión del 20 de noviembre tenía un objetivo bien particular: transcurrido ya un tiempo desde la STS de 26 de febrero, se trataba de analizar el estado de la cuestión en la práctica notarial y registral, pasando revista a los tipos de cláusulas que se estuvieran elaborando e inscribiendo en la práctica societaria, muy especialmente a las que están dirigidas a cumplir el criterio de determinación estatutaria también en el caso de los consejeros ejecutivos, sin perjuicio de la función complementaria del contrato previsto en el artículo 249 de la LSC. El asunto ha ganado renovado interés a partir de la publicación, justamente ese mismo día, 30 de noviembre, de la RDGRN de 31 de octubre de 2018, que viene a matizar la posición de citada STS con una interpretación más flexible de la exigencia de determinación estatutaria. A tal efecto, los dos ponentes (Segismundo Álvarez y Miguel Seoane), ejerciendo de moderador Jesús Quijano, desarrollaron un completo y detallado análisis de supuestos, a partir de los tres niveles con competencia en la materia: los estatutos, que establecen el carácter retribuido del cargo y determinan el sistema; la junta general, que fija el máximo global anual de retribución; los propios administradores, que fijan y distribuyen los importes concretos y, en su caso, aprueban el contrato de los consejeros ejecutivos. Con carácter general, se apostó por una concepción flexible de la determinación estatutaria, especialmente en el caso de los ejecutivos, habida cuenta del mayor detalle que puede contener el contrato, considerándose deseable algún tipo de intervención legislativa que contribuyera a una clarificación mayor del sistema, de manera que quedaran despejadas dudas en cuanto a la admisibilidad de cláusulas y a su inscripción registral, a la repercusión tributaria y al tratamiento fiscal de las remuneraciones, etc., que, en muchos casos, están hoy afectadas por la insuficiente seguridad jurídica de nuestro modelo legal.



Resumen elaborado por Jesús Quijano González, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil, Comisión General de Codificación. Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Valladolid. Miembro del Consejo Académico de Fide.




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