Menu

La transparencia pública no puede ser otra víctima más del COVID-19

Reflexiones Sociedad Civil. Madrid, 31/3/2020.-,


En una coyuntura tal, es precisamente cuando debe demostrarse y asegurarse su fortaleza y vigencia, proyectándose con mayor vigor que nunca sobre todos los poderes público



Imagen tomada durante una rueda de prensa del comité técnico contra el coronavirus
Imagen tomada durante una rueda de prensa del comité técnico contra el coronavirus
En las últimas fechas estamos asistiendo a la toma de múltiples decisiones de urgencia por parte de las autoridades delegadas del Gobierno en el marco del estado de alarma declarado por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
 
Se trata, en muchos casos, de resoluciones y disposiciones administrativas que tienen una afectación muy relevante sobre sus destinatarios directos, imponiéndoles prestaciones obligatorias, tales como la operación de vuelos (caso de las líneas aéreas interinsulares en Baleares y Canarias, que han sido encomendadas forzosamente a determinadas compañías aéreas independientemente de su voluntad mediante Resoluciones de la Dirección General de Aviación Civil de 20 y 27 de marzo, respectivamente) o de establecimientos hoteleros (como ha sucedido con la Orden TMA/277/2020, de 23 de marzo, por la que se declaran servicios esenciales a determinados alojamientos turísticos, la cual exige de unos concretos hoteles su apertura y servicio a ciertas categorías de huéspedes -médicos, transportistas, etc.-).
 
A nadie se le escapa que este tipo de obligaciones pueden suponer un gravamen muy oneroso para tales operadores, que les perjudicaría respecto de aquellos otros a los que la autoridad gubernativa hubiera decidido eximir de las mismas, al colocarles en una posición financiera más precaria respecto de esos competidores "liberados" cuando se recupere la normalidad. O, al contrario, pueden constituir una ventaja para los designados por la Administración, por permitirles mantener al menos parte de su actividad, en detrimento de los obligados a permanecer inoperativos o clausurados con la consiguiente imposibilidad de obtener ingreso alguno.
 
En ambos casos, es obvio que existen agravios comparativos a favor o en contra de los destinatarios de tales actos y disposiciones, que contravienen el principio de igualdad de trato. Y ello sin que esté en absoluto claro que quienes salgan perjudicados por tales distinciones puedan ser eventualmente indemnizados, ya que, aunque las desventajas competitivas creadas por los actos y omisiones de la Administración puedan generar, en abstracto, la responsabilidad patrimonial de ésta, no cabe olvidar que la regulación de dicha figura exceptúa las situaciones de fuerza mayor (artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público); concepto que ya ha sido identificado en la doctrina administrativa (por ejemplo, en el Dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja de 30 de noviembre de 2004) con una epidemia.
 
Pues bien, sin negar que, en el contexto de una crisis de salud pública como en la que nos encontramos, y a consecuencia de las medidas tomadas para atajarla, lógica e inevitablemente se darán situaciones de cierta injusticia material (o por lo menos así percibida), lo que llama la atención preocupantemente de tales decisiones es su absoluta falta de motivación.
 
En efecto, y siguiendo con los dos ejemplos anteriores, en las mentadas Resoluciones imponiendo a unas específicas aerolíneas la cobertura de ciertas rutas no se explica por qué se opta por esas compañías aéreas y no por otras igualmente capacitadas para llevarlas a cabo. De idéntico modo, en la referida Orden ministerial designando servicios esenciales hoteleros, no se expresan en modo alguno las razones por las que determinados establecimientos turísticos son incluidos en la misma y otros, de características asimilables o directamente equivalentes, no.
 
Podrá argüirse, cierto, que la necesaria motivación al respecto puede figurar en los informes obrantes a los respectivos expedientes de tramitación de dichas Resoluciones y Orden. Pero aunque la motivación por remisión esté generalmente aceptada tanto por la Ley como por los Tribunales de Justicia, no cabe desconocer que tales Resoluciones y Orden han sido objeto de publicación oficial (y por lo tanto idéntica publicidad merecía su justificación -pues además la motivación in aliunde exige que los documentos a los que se hace remisión "se incorporen al texto": artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y, especialmente, que en el marco actual, de confinamiento general y funcionamiento en servicios mínimos de la Administración no sanitaria, resulta poco menos que quimérico que los afectados soliciten y obtengan acceso al expediente para examinar sus antecedentes y comprobar la efectiva constancia de tales razones justificativas.
 
Esa carencia de exteriorización de los motivos de la Administración para tomar una concreta decisión constituiría una práctica irregular que no parece que pueda ampararse en la vigencia del estado de alarma, y por la que los afectados de manera directa y grave podrían en su caso acudir al auxilio judicial desde este mismo momento, toda vez que la tutela judicial cautelar sigue estando disponible a pesar de haberse suspendido en general la actividad jurisdiccional ordinaria.
 
Ciertamente, actos como las Resoluciones aquí expuestas deben ser motivados, según establece la normativa procedimental pública, pues de un lado (artículo 35.1.a de la Ley 39/2015) limitan derechos subjetivos e intereses legítimos (por lo pronto, la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución); y de otro, son decisiones potestativas por antonomasia, siendo así que la actividad administrativa en el ejercicio de facultades discrecionales también tiene que motivarse (artículo 35.1.i del mencionado cuerpo legal). De igual forma, disposiciones generales como la Orden ministerial aquí referida tampoco están exentas de la necesaria motivación según dicha normativa, pues la misma preceptúa (artículo 129.5 de la referida Ley) que cuando se apruebe una norma reglamentaria, se "defina claramente su justificación".

Y es que la declaración de un estado de alarma no hace decaer esta obligación legalmente impuesta de proporcionar las debidas explicaciones (siquiera sean muy someras por la escasez de medios y de tiempo), a la ciudadanía y especialmente a los afectados y a sus competidores, sobre el sentido de una decisión gubernativa. La motivación (por otra parte pública y notoria: una pandemia) de tal declaración no opera como una justificación omnicomprensiva, y por lo tanto no excluye la debida explicación de todas las medidas que se tomen a su amparo. Bien al contrario, al conferir ese estado de alarma potestades de ordinario exorbitantes a las autoridades, dicho mandato legal debe, en su caso, considerarse reforzado, a fin de evitar que el ejercicio de tales facultades, netamente discrecionales por su naturaleza excepcional, devenga opaco, arbitrario, discriminatorio, abusivo o incurso en desviación de poder.
 
Nuestras Administraciones Públicas no pueden permitirse que, so pretexto de la perentoriedad de las circunstancias y al socaire de la alerta sanitaria y de la evitación de daños y decesos personales, esta situación se cobre otro tipo de víctima en la figura de la transparencia y la pulcritud en su actuar: el Estado de Derecho, concepto y cláusula constitucional que trasciende cualquier tipo de calamidad pública, no puede verse socavado por un entorno de emergencia. Resulta exactamente al revés: en una coyuntura tal, es precisamente cuando debe demostrarse y asegurarse su fortaleza y vigencia, proyectándose con mayor vigor que nunca sobre todos los poderes públicos, y en especial sobre los designados competentes durante el estado de alarma.
 

Madrid, 31/3/ 2020.-

Octavio J. Canseco Martín

Abogado Asociado Senior del Departamento de
Derecho Público de Clifford Chance
Profesor Asociado de Derecho Público Aeronáutico
de la Universidad Autónoma de Madrid.

Nota



En la misma Sección
< >

Martes, 25 de Agosto 2020 - 16:25 Despedida




L M M J V S D
  1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30        












Semblanzas Fide

Síguenos en redes sociales
Facebook
Twitter
LinkedIn
YouTube Channel
Rss