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"La vigilancia en el trabajo", por Ricard Martínez.




"La vigilancia en el trabajo", por Ricard Martínez.
Las recientes sentencias del Tribunal Constitucional en el caso Bershka, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Bărbulescu V. Romania, parecen consolidar una línea jurisprudencial relativa a la llamada exclusión de la expectativa de privacidad del trabajador. Se trata de una línea que cuenta con cierta solera en nuestro Tribunal Supremo que ya en septiembre de 2007 definía la estructura básica de la construcción jurisprudencial.

En esencia, los tribunales han construido una teoría que pivota sobre tres elementos. El primero de orden material se refiere a la titularidad de los medios de producción. En este sentido, un ordenador, una tableta o un teléfono móvil son una herramienta de trabajo y bajo determinadas condiciones pueden someterse a ciertos tipos de control. Y aquí, es donde entra en juego un elemento metodológico nuclear. Para que pueda existir vigilancia sobre el uso de dichos medios es necesario que se elimine toda expectativa de privacidad. Para ello se acude a un elemento esencial del derecho fundamental a la protección de datos: las excepciones al consentimiento unidas a la información en la recogida de datos que regula el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Pero las cosas no resultan necesariamente tan sencillas. Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, el trabajador posee una esfera de privacidad que debe ser respetada también en su puesto de trabajo. Precisamente por ello, consideró desproporcionado grabar conversaciones en el caso del Casino de la Toja. Y por ello los tribunales deben acudir al llamado balancing test y ponderar los intereses en presencia. Así cabría limitar el derecho a la vida privada del trabajador en aras de la libertad de empresa, y del ejercicio de las facultades de control empresarial del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se justifique la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

Nuestro Tribunal Constitucional inicialmente consideró proporcionado instalar cámaras ocultas para grabar al personal de caja de un economato que hurtaba dinero, y también admitió medidas disciplinarias en casos de obtención de información de un sistema de mensajería privada en el ordenador, y mediante al acceso al contenido de correos electrónicos. Si en el primer caso era la situación concreta la que justificaba la actuación empresarial, en los otros dos la existencia de información previa, o la exclusión de la privacidad en el correo electrónico fijada por Convenio Colectivo legitimaron la licitud de la medida. En la misma línea Bărbulescu admite una sanción laboral a partir del escrutinio de mensajes del trabajador que incluso podrían afectar a su intimidad afectiva.

En algunos casos, como el del Casino de la Toja o el de las videocámaras de la Universidad de Sevilla, el Tribunal Constitucional estableció un estándar más riguroso tanto desde el punto de vista de la proporcionalidad como en lo relativo a la exigencia ineludible de una información previa, específica y suficiente. Sin embargo, en Bershka y Bărbulescu los requerimientos a la acción empresarial se limitan al mínimo. La conclusión que de estas sentencias deriva parece simplificar mucho las obligaciones empresariales. Parece que todo es posible con el mero cumplimiento del deber de información mientras no se instale una videocámara en un baño o vestuario, o se pretenda leer el correo privado o acceder al teléfono personal del empleado. Sin embargo, las cosas no resultan tan sencillas como señalan Val del Re, en el caso español, y Pinto de Albuquerque en Bărbulescu.

En primer lugar, no es tan usual como parece que se den situaciones tan absolutamente transparentes. La revolución de los BYOD, -By Your Own Device-, nos lleva a un escenario de hibridación en el que el uso del Smartphone corporativo o la tableta es una ventaja adicional para el trabajador en su ámbito privado, especialmente con las tarifas planas de telefonía, que facilita a la empresa en más de una ocasión una disponibilidad 24/7 del trabajador. No es inusual que en el mundo PYME se produzca la situación contraria, la del trabajador o el autónomo subcontratado que pone medios de su propiedad al servicio del empleador. La línea argumental de ambos tribunales conduce sin duda a escenarios de control total de la vida del empleado. Incluso en aquellos casos en los que se da esta distinción de titularidad de los medios hay riesgos. ¿Puede usar un trabajador la red Wireless de la empresa? ¿Puede consultar unos minutos su cuenta privada de correo?

El segundo problema que plantea esta jurisprudencia reside en su dependencia del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho opera como una suerte de agujero negro jurídico que atrae a su vórtice cuanto se le acerca. Seguramente, ello se deba al hecho de que es un derecho muy plano en su formulaciónl, y a la renuncia harto frecuente, tanto a aproximarse al mismo de modo cualitativo, como a distinguirlo de otros derechos. No es nada extraño que Solove y Hartzog acudan a la Federal Trade Commisión en lugar de a la jurisprudencia de los tribunales para estudiar la privacidad en EE.UU. En nuestro país, si no se pone coto a la tendencia de dos decenios no lo duden el artículo 18.1 CE, -intimidad, honor y propia imagen-, y una migajita del 18.3 CE, -los datos de tráfico en las comunicaciones, las direcciones y el correo electrónico ya leído-, serán engullidos por el 18.4 CE. Y lo más curioso del caso es que el derecho fundamental a la protección de datos ni siquiera está expresamente formulado en la Constitución.

El territorio de la protección de datos personales es un facilitador en esta materia. Resulta que es perfectamente posible sustentar una limitación empresarial del mismo sobre la base de legitimar un tratamiento con fines de control «cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento». Lo curioso del caso, es que éste es un mundo jurídico de contrastes en el que, mientras parece ser perfectamente viable acceder al contenido de un correo electrónico, pueden apostar a que en el llamado Human Resources Analytics va a tener muchos problemas.

Lo cierto es que lejos de tranquilizarnos deberíamos leer Bershka y Bărbulescu desde los votos particulares. En ellos se pone en evidencia el manifiesto desconocimiento de la realidad de internet, se señala cómo esta doctrina puede anular por completo la libertad de los empleados en el mundo digital, y se evidencian ciertas carencias de argumentación jurídica en lo que atañe al secreto de las comunicaciones.

Cuando leemos la referida jurisprudencia parece como si el anciano secreto de la correspondencia se hubiera extinguido en internet, y lo que es más grave, pudiera creerse que en el correo electrónico, o en WhatsApp sólo existen como interlocutores el trabajador o la empresa. A nadie parece preocuparle el estatuto jurídico del emisor o el receptor de un mensaje cuando no es un sujeto privado ajeno a la relación laboral. Y esto es algo que da que pensar. En esta materia, conviene considerar el riesgo de que al despedir a un empleado que intercambió mensajes subiditos de tono con su pareja abogado o abogada, a éste o ésta le dé por pensar que se ha cometido un delito de los del 197 del Código Penal. Ya sabemos que en la jurisdicción social esta hipótesis ni se plantea, pero tengo la impresión que en el orden penal la percepción pudiera ser otra. 
   
Ricard Martínez,  Jefe del Servicio de Transparencia de la Diputación de Valencia. Presidente de la Asociación Profesional Española de la Privacidad.  Miembro del Consejo Académico de Fide.




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