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Los Proxy Advisors (asesores de voto): su influencia: problemas y soluciones




Imagen del desarrollo de la sesión
Imagen del desarrollo de la sesión
El pasado 28 de febrero Fide organizó, en pleno periodo de convocatorias y celebración de juntas generales, una sesión sobre los denominados Proxy Advisors y su capacidad de influencia en las votaciones. En esta sesión, moderada por Rafael Mateu de Ros, Socio de Ramón y Cajal Abogados y Miembro del Consejo Académico de Fide, tuvimos ocasión de analizar desde un punto de vista teórico y práctico los problemas que la intervención de estos agentes del proceso de delegación y voto –figura aun escasamente estudiada y regulada- está generando y las soluciones propuestas desde diferentes perspectivas.

Carlos Sáez Gallego, Director para España y Latinoamérica de Georgeson, fue el encargado de introducir a los asistentes en la figura de los proxy advisors cuyo origen se sitúa en EEUU, cuna del activismo accionarial, y las recomendaciones de ejercicio responsable de su derecho de voto por los fondos de inversión y de pensiones en las juntas generales de las sociedades participadas. Destacó como factores que han contribuido a su mayor influencia en los últimos años, entre otros, el aumento de los deberes fiduciarios de los inversores institucionales, el creciente interés de los reguladores por revitalizar el funcionamiento de las juntas como contrapeso al poder de los órganos de administración, el aumento de las inversiones transfronterizas y la diversidad de jurisdicciones y recomendaciones de buen gobierno. El ponente destacó como principal problema la gestión de los conflictos de interés por parte de aquellos proxy advisors que ofrecen a los emisores servicios de consultoría en materia de gobierno corporativo así como la excesiva concentración, (el 87% del mercado se reparte entre los dos grandes proxy advisors) y, en algunos casos, la insuficiente calidad de los informes elaborados debido principalmente al volumen de la información a analizar y el tiempo del que disponen. Estos problemas presentan una difícil solución dada la ausencia de riesgos y responsabilidad por el ejercicio de su actividad. Para concluir, Carlos Saez destacó como gran avance en los últimos años una mayor transparencia de sus políticas de voto, las cuales son públicas.

A continuación, Sergio González, Socio del Departamento de Derecho Mercantil de Garrigues, se encargó de describir las relaciones de los proxy advisors con sus clientes, los inversores institucionales quienes, persiguiendo el mismo objetivo: maximizar la rentabilidad de sus clientes, y sobre la base del aumento de sus deberes fiduciarios, han pasado de ser accionistas pasivos en las juntas generales, de forma que tradicionalmente optaban por no asistir o votar a favor de las propuestas del Consejo, a una participación activa en las juntas generales. El principal servicio prestado por los proxy advisors a sus clientes es, sin duda, el asesoramiento en el ejercicio del voto, en muchas ocasiones reforzando los análisis que se realizan por los propios inversores institucionales, formulando recomendaciones de voto de acuerdo con las políticas o criterios propios de los proxy advisors y, cada vez con más frecuencia, con las políticas de cada inversor. Adicionalmente, algunos proxy advisors prestan otros servicios complementarios como las plataformas de voto para emitir, monitorizar y registrar la emisión de voto por los inversores institucionales. Más allá de los servicios relacionados con el ejercicio del derecho de voto, los proxy advisors proporcionan asesoramiento en labores de compliance, de tratamiento y gestión de la información regulada, elaboración de políticas de voto particulares para inversores institucionales y, en los últimos tiempos, en el diseño de políticas en materia de responsabilidad social corporativa. Las recomendaciones de los proxy advisors tienen especial impacto en materias como la composición del consejo de administración, el número de independientes, su diversidad y capacitación, la política de remuneraciones, la composición de las comisiones y la separación de los cargos de presidente y primer ejecutivo.

Rafael García de Diego, Secretario General y del Consejo de Administración del Grupo RED ELÉCTRICA, aportó a la sesión la experiencia de una compañía con un elevado porcentaje de free float y con una importante participación de los inversores institucionales lo que les proporciona una intensa y fructífera relación con los proxy advisors hasta llegar a la conclusión de que es muy útil estar en permanente contacto directo para generar una relación de recíproca confianza basada en un flujo constante de información y, con ello, anticiparse a aquellas cuestiones que pueden ser de especial relevancia para las recomendaciones de voto. Este constante flujo de información permite  ganar credibilidad a la compañía ante sus inversores y los proxy advisors. Para los proxy advisors son temas prioritarios la estructura de gobernanza y poder de la compañía, la calidad de los consejeros, su diversidad, si son o no verdaderamente independientes, las políticas de remuneraciones y el nivel de transparencia y calidad de los informes del órgano de administración, especialmente en aquellas cuestiones que afecten a los derechos de los accionistas. Finalmente, Rafael considera prioritario seguir profundizando en la publicidad y transparencia de los informes especialmente con la finalidad de permitir a los emisores presentar observaciones y corregir la información errónea que, en ocasiones, contienen estos informes.

Rafael Piqueras, Secretario General y del Consejo de Administración de ENAGAS, S.A., fue el encargado de exponer el estatuto jurídico de los proxy advisors destacando precisamente la ausencia de normas en un momento especialmente delicado por los conflictos de interés cada vez más frecuentes. Así, en derecho comparado existen referencias al deber de fiducia en el ejercicio del derecho de voto en diversos países siendo Francia el único Estado de la UE en el que se regula de forma detallada esta figura de forma que la ley francesa impone la obligación de ejercer el derecho de voto explicando incluso por que no se ejerce y el deber de información sobre sus políticas. En España se contiene alguna referencia en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva. El Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2015 en su recomendación 4ª se limita a recomendar que la sociedad defina y promueva una política de comunicación y contactos, entre otros, con los asesores de voto.  A nivel europeo, ESMA mostró cierta preocupación en 2011 y, tras consultar a los Estados miembros concluyó que, entre las diferentes posibilidades de regulación, la más idónea era la auto regulación de modo que el grupo de proxys advisors presentó a ESMA un código de buenas prácticas basado en el deber de actuar con profesionalidad y en la adecuada gestión de los conflictos de interés.

Finalmente, Jesús Quijano, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid y Miembro del Consejo Académico de Fide, analizó la posibilidad de exigir responsabilidad a los proxy advisors como consecuencia de un mal desempeño de su actividad siempre y cuando de ello se derive un daño concreto, no tanto al inversor asesorado, como al emisor/cotizada y todo ello como consecuencia del voto erróneo o mal emitido sobre la base de las recomendaciones de un proxy advisor. En este sentido, partiendo del cuestionado valor jurídico de los informes que expuso con anterioridad Sergio González y enlazándolo con la consideración conceptual, unánimemente asumida, sobre la responsabilidad directa del inversor institucional al ejercer el derecho de voto, el ponente examinó teóricamente la posibilidad de exigir una responsabilidad contractual o extra contractual a los proxy advisors siendo su principal obstáculo acreditar la relación de causalidad entre el mal asesoramiento y el daño causado. En ausencia de previsiones legales, la doctrina, aun de forma muy reducida y por aproximación a situaciones similares como las agencias de rating o auditores, entiende que para exigir responsabilidad a los proxy advisors debería partirse, como premisa, de una deficiente calidad de la información proporcionada por el proxy advisor que justificase el mal ejercicio de una lex artis, la del proxy advisor, que está por construir, y desarrollar un difícil proceso probatorio que acredite la citada relación de causalidad. Ambos requisitos son, a juicio de Jesús Quijano, prácticamente imposibles de cumplirse en la actualidad.

El moderador, Rafael Mateu de Ros, expuso varios ejemplos prácticos que reflejan las contradicciones entre las normas aplicables y las políticas de los proxys en cuanto a la calificación de los consejeros, como es el caso de los consejeros dominicales que podrían ser calificados de independientes según los criterios internacionales o el de los independientes que estando legítimamente considerados como tales según las normas nacionales e incluso las comunitarias tienen dificultad para fungir como tales conforme a las recomendaciones de algunos proxy advisors.

Abierto el debate, los ponentes y asistentes analizaron las lagunas existentes especialmente en materia de responsabilidad y de gestión de conflictos de interés de los proxy advisors y el hecho de que cada vez adquiere más relevancia las relaciones directas de la sociedad emisora con los inversores institucionales. No obstante lo cual, se trata de una figura que sigue siendo necesaria puesto que facilita la participación de los accionistas –en particular, de los inversores no residentes- y realiza aportaciones innovadoras en materia de gobierno corporativo lo que constituye el principal instrumento de mejora de la administración de las sociedades cotizadas generándose, con ello, una mayor confianza de los inversores institucionales.
 




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