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Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa





Los administradores, ante el creciente peso legal del deber de lealtad en los conflictos de interés.


El deber de lealtad de los administradores ante los conflictos de interés ha ganado una gran importancia a nivel jurídico tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital. De las consecuencias legales de la misma hablaron el 14 de junio dos expertos, en una jornada organizada por la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa.



De izquierda a derecha, Portellano, Quijano y Del Caño.
De izquierda a derecha, Portellano, Quijano y Del Caño.
La Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa, Fide, organizó el 14 de junio una jornada sobre los conflictos de interés de los administradores y la dispensa del deber de lealtad.

En la configuración de los deberes fiduciarios de los administradores tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital  destaca el alcance resultante para el deber de lealtad y, como parte esencial de su contenido, el tratamiento de los conflictos de interés de los administradores, que combina cláusulas generales y casuística detallada.

Moderó la sesión Jesús Quijano, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid y consejero académico de Allen&Overy, además de miembro del Consejo Académico de Fide. En su opinión, el tema “está lleno de implicaciones en otros ámbitos”.

En el de la responsabilidad de los administradores, “puede dar lugar a una peculiar exigencia de responsabilidad, tanto por los daños infringidos por el administrador, como desde el punto de vista de la acción social, que puede ser ejercida por los accionistas sin que medie una iniciativa previa que busque un acuerdo de la junta general”. La cuestión "se hace más compleja todavía desde el punto de vista de la acción jurídica”.

La reforma ha tipificado una regla de imperatividad en cuanto a la exigencia del deber de lealtad, atemperada por un “generoso” margen de dispensa en el caso concreto, “que hay que saber utilizar bien”. Todo este conjunto de aspectos plantea cuestiones interpretativas y de aplicación, tan complejas como relevantes en la práctica societaria.

A eso hay que añadir, dijo, la complejidad de las diferencias en el alcance del deber de lealtad entre las sociedades cotizadas y no cotizadas, y entre las anónimas y limitadas.

Por último, señaló el alcance práctico en el funcionamiento ordinario de los consejos de administración. “Es muy frecuente, más de lo que se pudiera pensar. Basta ver el listado de asuntos en los que se puede sustanciar un conflicto de interés, para ver que en muchos casos el administrador se puede ver en un conflicto de interés sobrevenido, como recibir un obsequio de un tercero: una cesta de navidad que llega sin haberla pedido puede generar un conflicto de interés, seguramente en función de su contenido y de quien sea su remitente”.

Pedro Portellano, abogado en J&A Garrigues, y profesor titular de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid, analizó a fondo el asunto, del que es experto. “Con la reforma de la ley se ha distensionado el deber de diligencia de los administradores y se ha endurecido el régimen de lealtad. De todas las manifestaciones del deber de lealtad, la central es la relativa a la prohibición de los conflictos de interés”.

“Los administradores están hechos de la misma materia que los que nos hayamos aquí presentes, y en la vida lo mejor cuando se tiene algún problema es mirarlo de frente”. En Alemania, Reino Unido o EE.UU., señaló, hay muchas sentencias sobre conflictos de interés, mientras que en España “hay muchas sobre competencia, o sobre operaciones vinculadas, pero nada más. O bien los españoles tienen estándares próximos a los celestiales, o bien aquí hay un problema del que ni en los propios órganos de administración, ni los propios administradores, son conscientes”.

En la ley se recoge que una de las manifestaciones del deber de lealtad es procedimental: abstenerse de las votaciones relacionadas con conflictos de interés (artículo 228); y otra es material: una serie de conductas prohibidas (artículo 228). Esta última es una “amalgama” de varias influencias, tanto anglosajonas como españolas, incluida la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Entre las prohibiciones materiales, hay un apartado dedicado a las operaciones vinculadas. “Cuando se realiza una operación vinculada (“OV”) existen dos factores de riesgo: la necesidad o conveniencia, por un lado, y las condiciones –el precio- por otro. En las sociedades cotizadas se amplía el perímetro objetivo: se considera que hay OV, en el sentido de la LSC, no solo cuando la contraparte es un administrador, sino también cuando la contraparte es un accionista significativo”.

Si antes los tribunales se centraban en las OV en las que el administrador tenía otra empresa, ahora se centran en las que se producen entre empresas del mismo grupo, “que son las más complicadas”. El Tribunal Supremo “ha dejado meridianamente claro que el deber de lealtad de los administradores de empresas filiales no queda suprimido por el interés de grupo, sino modulado y matizado. En las operaciones entre matriz y filial, o entre dos hermanas, para que la operación sea lícita, y garantizar que los administradores han cumplido con su deber de lealtad, es importante acreditar que la sociedad filial no ha sufrido un perjuicio”. El Supremo no quiere “afirmaciones grandilocuentes, quiere pruebas líquidas, prácticamente habla de números”.

El de las sociedades públicas, con mayoría del capital en manos de la Administración, “es un tema muy delicado: ¿qué pasa cuando el Consejo tiene que decidir si pagar o si recurrir un impuesto?” Estas sociedades no están exentas del régimen de conflicto de interés, recordó.

Otra prohibición material es utilizar el nombre de la sociedad, o invocar la condición de administrador para influir “indebidamente” en operaciones privadas. “Es el único supuesto en el que no cabe dispensa”, subrayó Portellano. “A un administrador no le es exigible que oculte su condición. La ley está pensando en el administrador que no contrata a un proveedor aunque sea la mejor oferta, porque obtiene algo. Esta conducta es intolerable, porque quien sale perjudicada es la sociedad”.

También recoge la ley la prohibición de recibir retribuciones de terceros (incluidos, los propios socios) y regalos, (salvo los de mera cortesía). “Puede darse el caso de que un accionista de referencia prometa a los administradores, particularmente a los ejecutivos, una retribución extra que sale de su bolsillo, a cambio de determinados objetivos, que pueden ser perfectamente lícitos, como incrementar el valor de la cotización. Aparentemente no hay que poner tacha, porque todos salen ganando, y la sociedad no gasta más”, explicó. “El problema viene de la naturaleza humana: forma parte de la cultura sentirnos agradecidos por quien bien nos trata, y es posible que se nos vaya la mano con esos objetivos lícitos y no actuemos con la necesaria imparcialidad”.

“¿Por una botella de vino regalada a un consejero va a pasar algo? No va a torcer su criterio por eso, pero a partir de ahí todo es más complicado. Un administrador que tiene un patrimonio de 100 millones de euros, podemos pensar que no se va a sentir violento por un reloj de 10.000 euros, pero no nos engañemos: a nadie le gusta gastar de su propio patrimonio”.

La clave de los regalos, dijo Portellano, “está, entre otras cosas, en la ocasionalidad. No puede ser ilícito, por ejemplo, que te inviten a un restaurante de lujo. Los consejeros son hombres de negocios, y muchos negocios se cierran en comidas. Lo que no es lícito es que sistemáticamente te inviten a sitios muy exclusivos sin una justificación real”.

Por lo que atañe a la prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad, el administrador no podrá, por un lado, realizar actividades necesarias o convenientes para el desarrollo del objeto social de la compañía, ni, por el otro, aquellas actividades (que aun no formando parte del objeto social, ni siendo actividades necesarias o convenientes para el mismo) respecto a las cuales la sociedad (bien sea la junta, bien sea el órgano de administración) ha manifestado su interés. Es decir, “en una empresa de transporte, por ejemplo, no podrá aprovechar una oportunidad de negocio con combustible, y lo hará la sociedad, salvo que medie dispensa porque ésta no quiere”.

Tampoco podrá el administrador competir con la sociedad “ni de forma actual ni potencial”, es decir, que basta que el administrador constituya la sociedad para realizar la actividad, o que la sociedad de la que es administrador tenga un planteamiento “serio” para invertir en un futuro en esa actividad. Asimismo, “un socio que sea competidor de la sociedad de la que es accionista no puede exigir el derecho de representación proporcional en el Consejo”.
 
 
El lado práctico

El segundo ponente José Ramón del Caño, Secretario del Consejo de Corporación Financiera Alba, subrayó la importancia de la “imperatividad” del deber de lealtad. “La razón es que no se puede poner en manos de un administrador el cumplimiento de sus obligaciones fundamentales en relación con una sociedad, no se puede dejar en manos de una de las partes el cumplimiento del contrato, porque lo más probable es que surgieran casos en los que la sociedad saldría perjudicada y el administrador beneficiado”.

Esa imperatividad no es absoluta, salvo en el caso de la invocación del nombre de la sociedad para influir en operaciones privadas, “donde no cabe la dispensa en ningún caso”. Lo que no se admiten son las dispensas en los estatutos, subrayó Del Caño. Los permisos deben ser para casos singulares.

Lo que no impide la ley es que la sociedad prescinda del régimen de dispensa, y sea más exigente, pidiendo requisitos adicionales o eliminando la posibilidad totalmente.

“Cuando el administrador se encuentra en una situación de conflicto, puede abstenerse completamente, o bien plantear el conflicto, hacerlo transparente y solicitar la autorización. Aunque el resultado no sea necesariamente dañoso, el deber de lealtad obliga a hacer transparente el conflicto. La comunicación, además, tiene que ser expresa”.

No podrán, lógicamente, “invocarse pactos de confidencialidad” ante la sociedad, porque hay “un deber previo de lealtad”. Si a lo largo de la tramitación se produce algún cambio significativo, ese cambio ha de ser informado. Las comunicaciones deben dirigirse al presidente del consejo de administración.

¿Y quién resuelve? Puede ser la junta general de accionistas, o bien el consejo. El inconveniente de esta segunda opción, dijo Del Caño, es que “es posible que los administradores tengan una actitud benévola, en previsión de que les ocurra a ellos posteriormente”. Para evitarlo, se pasa a un órgano superior. La ventaja de que decida el consejo es que es más ágil y barato.

La Ley de Sociedades de Capital adopta una solución intermedia: que los conflictos de mayor rango los decida la junta general, y los de menor, el consejo. También decide la junta si hay un administrador único, o si todos los administradores están en conflicto.

La dispensa debe ser, como la comunicación del conflicto, expresa, por simetría y para facilitar la impugnación. “Existirá el deber de abstención por parte del administrador o administradores afectados. La ley pide que el resto actúe con independencia. En caso de haber riesgo de conflicto futuro, deberían abstenerse”.
 
En todo caso, dijo Del Caño, “aunque los españoles no somos más divinos que otros, no es muy frecuente encontrarse con situaciones de conflictos de interés, más allá de las operaciones vinculadas, que sí puede pasar con algo más de frecuencia”.

Portellano destacó, en ese sentido, el “extraordinario cambio que ha dado España en cuanto a la profesionalización de los consejeros, del que se han beneficiado sobre todo las empresas cotizadas”.




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