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Los conflictos de competencia de los consejeros de las sociedades cotizadas, por Rafael Mateu de Ros.




El conflicto de competencia de los administradores en el Derecho de sociedades español constituye una modalidad de conflicto de interés que el administrador debe de evitar de conformidad con lo establecido en los arts. 227 a 231 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), preceptos que se aplican igualmente a los consejeros de las sociedades cotizadas. El Derecho español no prohíbe ni penaliza todas las situaciones de posible conflicto entre el interés del administrador o de la persona por cuya cuenta actúa y el interés social, sino sólo aquellas que reúnan las condiciones previstas en la ley. 

El conflicto de competencia se encuentra definido en el art. 229.1.h)  LSC, que lo describe como el desarrollo por el administrador o persona vinculada de actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. 

La prevención de los conflictos de interés y, en este caso, de los conflictos de competencia de los consejeros debe ser tratada de acuerdo con el régimen de imperatividad flexible –o de permisividad limitada- establecido por la ley, con el grado de elasticidad adecuado para asumir  las situaciones de conflicto que, siendo relativamente frecuentes en el trafico empresarial incluso en el caso de las sociedades cotizadas, no resulten lesivas para el interés social ni afecten a la transparencia debida a los accionistas. 

Los estatutos sociales pueden regular determinados aspectos, tanto sustantivos como formales, del régimen de los conflictos de interés. 

Como hemos indicado, el conflicto de competencia relevante a efectos legales es un concepto jurídico que no se aplica ante cualquier clase de situación de concurrencia en el mercado entre el administrador o persona vinculada y la sociedad sino únicamente cuando la competencia reúne la condición de ser efectiva o permanente y, en cualquiera de los dos casos, resulta lesiva o potencialmente lesiva para el interés social (arts. 227.1, 228 e), 229.1 f) y 230.3 LSC). 

En virtud del requisito de lesión o riesgo de lesión al interés social, determinadas situaciones o actividades quedan excluidas “per se” del concepto de competencia legalmente relevante a efectos de la LSC. Son ejemplos de esta clase de conflictos inexistentes o teóricos, los conflictos originarios o institucionales (es decir, los que existen y están consentidos desde la constitución de la sociedad), los conflictos de la sociedad con sociedades relacionadas en virtud de alianzas u acuerdos similares,  los conflictos internos de los grupos de sociedades (es decir, entre el interés social de grupo y los intereses de sociedades filiales y participadas, aunque puede haber excepciones), los supuestos de falta de capacidad competitiva de la empresa con la que está relacionado el consejero o los conflictos autorizados estatutariamente o por acuerdo de la sociedad.  Otro caso similar sería el de los consejos de administración de las sociedades “holding”: aunque el consejero pudiera estar afectado por un conflicto de interés o de competencia a nivel de alguna de las sociedades filiales o participadas por la sociedad “holding”, si esta última sólo ejerce, como es habitual, funciones de estrategia y supervisión y no adopta decisiones de negocio,  las cuales corresponden exclusivamente a las sociedades operativas dependientes de la primera, el conflicto, en principio, no ascenderá de abajo a arriba. 

La supervisión, escrutinio y valoración de los conflictos de competencia de los consejeros corresponde, en primer lugar, al consejo de administración que actuará según la información declarada por el consejero (de acuerdo con el art. 229.3 LSC) o de oficio. El consejo de administración desempeña un rol central en la valoración y resolución de los conflictos de interés de los consejeros. 

Ante la detección de un conflicto de interés, incluido el conflicto de competencia actual o potencial, el consejo de administración puede tomar razón de aquellos casos de posible conflicto de competencia, reportados por los consejeros o conocidos por la sociedad, que no cumplan a juicio del consejo y previo, en su caso, informe de la comisión de control competente según las reglas internas de gobierno corporativo de la sociedad, las condiciones del conflicto legalmente relevante. Del mismo modo puede actuar el consejo de administración en el caso de los conflictos inexistentes o teóricos. En cualquiera de estos supuestos, el consejo de administración puede adoptar, para una mayor seguridad jurídica, un acuerdo de dispensa singular del conflicto nocional, a solicitud del consejero afectado o por decisión propia. A estos efectos, el consejo de administración y el informe,  en su caso, de la comisión competente, podrán tener en cuenta los criterios de valoración de la dimensión del conflicto, inocuidad, condiciones y transparencia de la actividad y riesgo de daño o perjuicio para la sociedad a que se refieren los arts. 230.2 y 230.3 LSC, aunque dichos criterios no se apliquen directamente al supuesto aquí contemplado. 

Si el consejo de administración una vez valoradas las circunstancias del conflicto de competencia considera que se trata, en cambio, de un conflicto relevante a efectos legales, podrá instar al consejero para el cese de la actividad o situación competitiva, adoptar las medidas internas singulares que prevengan el riesgo de lesión para interés social (por ejemplo, la restricción del derecho de información del consejero) en cuyo caso no sería necesario instar la dispensa de la junta general o someter la decisión a esta última porque el consejo considere que la naturaleza del conflicto lo requiere o por motivos de seguridad jurídica (art. 230 LSC). 

La dispensa de la obligación de no competir como autorización general para que el consejero pueda desarrollar una actividad competitiva de forma permanente solo ser otorgada por la junta general, a través de un acuerdo expreso y separado, de conformidad con el art. 230.3 LSC. En todo caso, la junta general a instancia de cualquier socio es competente para resolver sobre el cese o continuidad del administrador que desarrolle actividades competitivas (arts. 224.2 y 230.3 LSC).
 
La técnica de dispensa de los conflictos de interés y de competencia rige para todas las categorías de consejeros, incluidos los consejeros independientes. El art. 529 duodecies LSC ha tipificado determinados supuestos de conflicto de interés –no todos, por ejemplo, los conflictos de competencia no se mencionan- como causas de incompatibilidad para la calificación del consejero como independiente. No obstante, algunas de dichas causas responden más a supuestos de riesgo de conflictos singulares que a prohibiciones de carácter estructural, por lo que algunos de los apartados del precepto mencionado podrían ser reinterpretados en el sentido señalado.


Rafael Mateu de Ros, Abogado del Estado en excedencia. Socio de Ramón y Cajal Abogados.
 




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