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Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa





"Por qué la nueva Comunicación de la Comisión sobre sharing economy aporta poco, o casi nada, a los juristas", por Ricardo Fernández.




Uno de los grandes retos que internet y la venta online han traído a los juristas es poner a prueba nuestra capacidad para entender la esencia de nuevos modelos de negocio y actores, tratando de darles un sentido y una ubicación en el Ordenamiento de cada momento. La “sharing economy” ha sido un terremoto que ha visto florecer multitud de normas, artículos, opiniones, empresas y oportunidades. De repente, la tecnología permitía plataformas online que se beneficiaban de economías de red (1) hacían más eficiente el uso de nuestros bienes, maximizaban los ingresos que obteníamos y lo hacían todo a golpe de un click en una app de nuestro smartphone.

Ante un fenómeno tan transversal y ciudadano, la Comisión Europea ha sentido la necesidad de pronunciarse a través de la recentísima Comunicación de 2 de junio sobre la economía colaborativa (2), al igual que muchos entes locales ya lo habían hecho con anterioridad (en la mayoría de casos impidiendo desarrollarse a estos nuevos modelos como en los casos de Airbnb (3) o Uber (4). En España, hemos llegado a ser referencia en la persecución de estos modelos (5). Pero más allá de valorar la necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de la Comisión, el gran problema es que una vez decide mover su inmenso armazón, lo haga sin aportar mucho al debate jurídico.

Es famosa la referencia que hizo el Juez Easterbrook en 1996 respecto de la “Law of Horses” para entender y definir el Derecho de internet (6). Intentar construir un sistema a partir de saber un poquito de Derecho, un poquito de la “sharing economy” y un poquito de internet, no parece una gran idea (“Put togheter two fields about which you know little and get the worst of both worlds”).Por mucho que cada vez más casos tengan que ver con la responsabilidad de las plataformas, con las nuevas maneras de relacionarse laboralmente a través de ellas, con el régimen de responsabilidad en la promoción de servicios on-demand, con las restricciones a la libertad de portar tu reputación digital en el mundo de la sharing economy e incluso con posibles abusos de posición de dominio que son inherentes a cualquier two-side market, no es necesario crear un Derecho de la economía colaborativa ni un Derecho de las plataformas. Lo que necesitamos es un Derecho entorno a la figura del intermediario o entorno a la responsabilidad contractual que sea “fuerte” en el sentido de ser capaz de aportar sus propias soluciones a nuevos problemas, sin necesidad de más normas, comunicaciones y directrices.

Únicamente me centraré en este artículo en dos aspectos de la Comunicación: la figura de las “collaborative platforms” (punto 2.1 in fine) y el régimen de responsabilidad (punto 2.2 de la Comunicación). Ambas, a mi juicio, son fundamentales desde el punto de vista técnico en este debate y ambas quedan, de nuevo en mi opinión, en el mismo punto que estaban hace 2 años.
Collaborative platforms.

Al entrar a analizar las “collaborative platforms” la Comisión parte de que estamos ante servicios de la sociedad de la información en los términos de la Directiva 2000/31 de e-commerce lo cual no es realmente novedoso. En este sentido ya se pronunció la STJUE L’Oréal v. eBay (7) al señalar que “[…]un servicio en Internet que consiste en facilitar el contacto entre vendedores y compradores de productos tiene, en principio, la consideración de un servicio en el sentido de la Directiva 2000/31”. Si observamos el ámbito objetivo de la Directiva (y de nuestra Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico), de la definición de servicios de la sociedad de la información “se desprende que se encuentran comprendidos en la misma los servicios prestados a distancia a través de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, a petición individual de un destinatario se servicios y, normalmente, a cambio de remuneración. Resulta evidente que la explotación de un mercado electrónico puede reunir todos estos elementos” (8).

Pero la Comisión quiere hacer hincapié en que existen casos en los que las plataformas, aparte del servicio de la sociedad de la información que realizan, pueden ser también considerados como proveedores de servicios (“However, there may be cases in which collaborative platforms can be considered as offering other services in addition to the information society services that they offer to intermediate between the providers of underlying services and their users.”). La diferencia entre entender que una plataforma es un intermediario digital o un proveedor de servicios es muy importante y tiene muy importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad, regulaciones sectoriales e incluso en materia laboral y fiscal.

Si una “collaborative platform” provee de servicios, aparte de realizar servicios de la sociedad de la información, es algo que la Comisión entiende debe evaluarse caso por caso atendiendo al nivel  de control que se tiene sobre el proveedor del servicio (“The level of control or influence that the collaborative platform exerts over the provider of such services will generally be of significant importance”) pero existen tres indicadores que pueden ayudarnos a identificarlos:
  1. ¿Fija la plataforma el precio del bien o servicio? No es suficiente con recomendar (aunque aquí habría que hilar algo más fino)
  2. ¿Fija la plataforma aspectos contractuales clave (distintos del precio) que determinan al relación contractual entre el proveedor y el usuario? (por ejemplo instrucciones de como proveer el servicio u obligaciones al respecto)
  3. ¿Es la plataforma la propietaria de los activos clave?

Si se cumplen las 3 características, existe una presunción de que estamos ante un proveedor de servicios más que ante un simple prestador de servicios de la sociedad de la información. La Comunicación finalmente reconoce que existen otros indicadores de que estamos ante un proveedor de servicios: si la “collaborative platform” incurre en costes y asume la ventura de las operaciones o si existe una relación laboral entre plataforma y la persona proveedora de los servicios.

Este ejercicio tendría sentido y podría ser útil si no fuese porque lo único que ha hecho la Comisión es traer a la palestra, cincuenta años después, su Comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales de 24 de diciembre de 1962 (9) (10) que demuestra como ya entonces el debate en torno a la figura del intermediario llevaba a las mismas conclusiones. Decía la Comisión entonces:

La Comisión considera que se encuentra en presencia de un comerciante independiente, en particular cuando el contratante calificado como agente comercial
  • deba mantener o mantenga como propietario unas existencias considerables de los productos objeto del contrato, o
  • deba organizar, mantener o garantizar a su costa un servicio al cliente importante y gratuito, u organice, mantenga o garantice tal servicio, o
  • pueda determinar o determine los precios a las condiciones de la transacción”.
Es decir, precio, otros servicios clave y propiedad de los bienes en venta o necesarios para la prestación del servicio. Es decir, lo mismo. No es razonable que la Comisión vuelva a aludir al “caso por caso” ni que obligue a tener que asumir que si se presta un servicio de la sociedad de la información se puede estar tomando una posición “neutra” respecto a la transacción. Desde Bruselas y Luxemburgo se lleva años trabajando en categorías jurídicas como la de “agente no genuino” para explicar la posibilidad de que un intermediario civil eleve su régimen de responsabilidad basado en lo significativo, o no, de los riesgos financieros y comerciales que asume en su labor de intermediación. No es necesario que la Comisión nos diga hay que diferenciar las actividades que realiza la plataforma, simplemente tenemos que tener claro que no estaremos ante un “prestador intermediario” cuando el prestador del servicio, en lugar de limitarse a una prestación neutra de dicho servicio mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes (Considerando 42 de la Directiva 2000/31 (11)), desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos (12). En la STJUE L’Oréal v. eBAy se concluía que eBay realiza un tratamiento de los datos introducidos por sus clientes vendedores. Las ventas a las que pueden dar lugar estas ofertas se ajustan a las condiciones establecidas por eBay. En su caso, eBay también presta asistencia para optimizar o promover determinadas ofertas de venta”. Por lo que “Cuando, por el contrario, este operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas. De este modo y por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepción en materia de responsabilidad prevista por el artículo 14 de la Directiva 2000/31”. Es decir, los marketplace que no realizan una actividad “neutral” no pueden acogerse 100% a esta exención pero corresponderá al órgano jurisdiccional nacional determinar el papel que el marketplace ha desempeñado. “Los requisitos para que se declare la existencia de esta responsabilidad se encuentran en el Derecho nacional”, por lo que únicamente “incumbe al Tribunal de Justicia examinar si el operador de un mercado electrónico puede invocar la excepción en materia de responsabilidad prevista por la Directiva 2000/31”. 

Sobre el régimen de responsabilidad.
El absurdo aquí es mayor. La única novedad que aporta la Comunicación es volver a remitirse a jurisprudencia de la década pasada y hacerlo desde una perspectiva antigua y ciertamente “desfasada”. La Comisión no puede decir que los “Member States cannot impose on collaborative platforms, to the extent that they provide hosting services, a general obligation to monitor or to actively seek facts or circumstances indicating illegal activity” porque aporta muy poco. Ya sabemos lo que dice el art. 15.1 de la Directiva de e-commerce, pero debemos ir más allá y reflexionar sobre el sentido que este artículo tenían en el año 2000. Y estas conclusiones debemos extraerlas de la propia voluntad del legislador de la Unión al redactar la Directiva de comercio electrónico. Como recordó el apartado 53 de las Conclusiones del Abogado General  Sr. Jääskinen en el asunto L’Oréal v. eBay, “la finalidad de la Directiva 2000/31 consiste en promover la prestación de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico, tal y como aclara su exposición de motivos. Las limitaciones de responsabilidad previstas en los artículos 12, 13 y 14 de dicha Directiva persiguen permitir la prestación de servicios de la sociedad de la información sin el riesgo de responsabilidad legal que el prestador de los servicios no puede impedir de antemano sin perder la viabilidad económica y técnica del modelo de negocio”.

En el presente caso no hablamos de un modelo de negocio que no sea viable imponiendo ciertas cargas (responsabilidades) en el prestador. Por pura lógica no puedo obligar a Google a que todo lo que enlace sea chequeado de antemano, ni a eBay a que todo lo que se vende sea auténtico y no se haya robado (los costes de hacerlo lo harían inviable) pero sí que podría ser razonable obligar a un marketplace a que los anfitriones que quieran utilizar la plataforma a que incluyan los números de registro pertinentes si es un requisito que establece la normativa aplicable. Esos costes no son exagerados ni destruyen la rentabilidad del negocio. La rebajan por supuesto, pero es que todo negocio es menos rentable si cumple con todas las obligaciones que el ordenamiento le impone: fiscales, laborales, protección de datos, etc.

Mucho ruido y pocas nueces en este tema. La Comisión ha perdido, en mi opinión, una gran oportunidad de aclarar el régimen de responsabilidad y la naturaleza jurídica de las plataformas, diluyendo la incertidumbre actual. Porque no nos equivoquemos, la incertidumbre perjudica a las nuevas start ups que se plantean, no a los grandes players que ya se han asentado en el mercado.
 
Ricardo Fernández, Chief Legal Officer de Destinia. Co-Founder Thinkeers.


 
(5) https://skift.com/2014/07/12/madrid-bans-use-of-airbnb-and-other-short-term-rentals-for-less-than-5-days/
(6) Frank H. EASTERBROOK “Cyberspace and the Law of the Horse”, University of Chicago Legal Forum, U Chi Legal F 207, 1996.
(7) STJUE (Gran Sala) de 12 de julio de 2011, asunto C-324/09, “L’ Oréal”, párrafo 109.
(8) Id.
(9)DO no 139 de 24. 12. 1962, p. 2921/62
(11) El considerando 42 de la Directiva de comercio electrónico señala que “Las exenciones de responsabilidad establecidas en la presente Directiva sólo se aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esa actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”.
(12) STJUE (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010, asuntos C-236/08 a C-238/08, Google France y Google v. Louis Vuitton, párrafos 114 y 120.




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