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Por una normativa eficiente de contratación pública. (VI) La normativa de sectores especiales, por Antonio Maudes y Juan Manuel Contreras




El marco normativo de los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (Ley 31/2007, de 30 de octubre) está siendo objeto de reforma. debido a la transposición de la Directiva 2014/25/UE. Representa una rara oportunidad para mejorar la regulación e incrementar la competencia en la contratación de sectores de enorme importancia.

La Autoridad de Competencia, informó el anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua la energía los transportes y los servicios postales (IPN/CNMC/011/15). Realizó numerosas observaciones al texto al considerar su impacto para la competencia, al igual que hiciera sobre el anteproyecto de Ley de contratos del sector público.

Parte de aquellas propuestas se han incorporado en el Proyecto de Ley (PLCSE) presentado en las Cortes Generales. No obstante, persisten determinados aspectos que merecen ser analizados por sus implicaciones para la promoción de la competencia y los principios de regulación económica eficiente. Sin ánimo de ser exhaustivos, a continuación se señalan determinados aspectos a considerar.

En primer lugar, la norma presenta carencias de fundamentación. Es decir, convendría responder desde un punto de vista económico, más allá de la necesaria transposición de la normativa comunitaria, a ¿por qué hay que regular una norma de contratación específica para entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales?
 
Se trata de una normativa que afecta a empresas públicas y privadas cuando actúen en estos cuatro sectores y celebren contratos por encima de unos umbrales (5.225.000 de euros en los contratos de obras, 1.000.000 de euros en los contratos de ciertos servicios especiales y 418.000 de euros en los contratos de suministro y de servicios distintos a los anteriores).
 
El PLCSE reproduce de la Directiva dos razones:
  • la influencia que ejercen las autoridades nacionales en el comportamiento de determinadas entidades que actúan en los citados sectores, en particular mediante la participación en su capital o una representación en sus órganos de administración, gestión o supervisión y
  • el carácter cerrado de estos sectores.
 
Conforme a los principios de regulación económica eficiente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, toda iniciativa normativa debe justificar su adecuación a los principios de necesidad, y proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En lo que concierne a la proporcionalidad, la Better regulation o Smart regulation implica evaluar el impacto sobre la competencia de la medida facilitando la mínima distorsión.
 
Veamos qué se estaría regulando, por qué y en qué medida.
 
El PLCSE se centra, en principio, en sectores con posibles externalidades de red y que tienen, o han tenido tradicionalmente, un carácter estratégico para los Estados. En este caso se trata de mercados cerrados en mayor o menor medida a la libre competencia. Gestionados tradicionalmente en condiciones monopolísticas. En ocasiones por razones económicas de monopolio natural. En todo caso, porque las empresas, públicas o privadas, que operan en ellos gozan de derechos especiales o exclusivos para el suministro, la puesta a disposición o la explotación de redes,  -atribuidos por una Administración Pública-. Esto les confiere, en definitiva, un relevante poder de mercado. Pensemos, por ejemplo, en Renfe, Correos, Endesa o el Canal de Isabel II.
 
Para reducir la probabilidad de situaciones de abuso, estas entidades tienen que aplicar unos procedimientos de contratación pública que garantizan el respeto, inter alia, de los principios de transparencia, publicidad, no discriminación y libre concurrencia. En otras palabras, estamos ante la imposición de unos principios pensados para organizaciones insertas en el sector público, que se contrapone al de libertad de empresa de las entidades contratantes privadas.
 
No debe olvidarse que el objetivo final de esta normativa especial es facilitar la apertura a la competencia de estos sectores. Algo que no será posible hacer a través de una norma jurídica, sino por la evolución de la tecnología y la demanda de los usuarios. Acompañando la tecnología y la demanda, la extensión de los principios básicos de la normativa de contratación pública a un ámbito no estrictamente público dejaría de encontrar su razón de ser. Es decir, la especificidad decaería alcanzada una efectiva liberalización en dicha situación y probadas las condiciones de competencia efectiva en cada actividad incluida en su ámbito de aplicación. Como ha sucedido en diversos subsectores de las telecomunicaciones). Por ello, antes de regular, debe evaluarse si realmente cada sector y las entidades contratantes sujeta a la Ley merecen una regulación específica en España, siendo lo determinante el grado de competencia que existe en ellos.
 
La Directiva (arts. 34-35) permite a los Estados excluir determinadas actividades del ámbito de aplicación de esta norma especial siempre que se demuestre que en su territorio operan con rigor las reglas de la competencia. Esto haría injustificado, por innecesario, obligar a que las empresas privadas contraten siguiendo unos procedimientos específicos. Resulta en consecuencia clave que la autoridad de competencia desempeñe un papel determinante en ese proceso de evaluación. Hasta ahora no ha sido así.
 
En segundo lugar, convendría que el PLCSE recogiera una disposición inicial que establezca los principios orientadores, reforzando la búsqueda de eficiencia -que no está mencionada- como el objetivo fundamental de la norma, en línea con la normativa de contratos del sector público.
 
En tercer lugar, por seguridad jurídica, convendría incorporar de forma expresa al PLCSE, los contratos que queden excluidos de la aplicación de esta norma. Por ejemplo, por no superar los umbrales reseñados. Esto evitaría clarificar el régimen jurídico aplicable y evitar cualquier potencial confusión o huida del Derecho administrativo. Sin perjuicio de lo que se recoge al respecto en el PLCSP.
 
Por otra parte, sin duda un aspecto delicado de este régimen especial, es determinar cuándo una empresa tiene o no derechos especiales o exclusivos. Por ello debería incluirse, aunque sea con carácter enunciativo y no limitativo como se venía haciendo hasta ahora, un listado de entidades contratantes (Disp. Adic. 2ª de la Ley 31/2007). En caso contrario surgirán dudas interpretativas sobre las entidades que están obligadas a contratar conforme a los procedimientos regulados en la Ley.

Finalmente, y no por ello menos importante, habría otras cuestiones mejorables del proyecto de ley similares a las comentadas respecto del PLCSP, a las cuales nos remitimos. Estos aspectos, como el análisis de las restricciones a la competencia desde la óptica de los principios de regulación económica eficiente o el nuevo esquema institucional son perfectamente aplicables a la contratación de los sectores especiales.
 
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Antonio Maudes Gutiérrez. Director de Promoción de la Competencia de la CNMC. Miembro del Consejo Académico de FIDE
Juan Manuel Contreras. Subdirector de Ayudas Públicas e Informes de Proyectos Normativos, CNMC.
 




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