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Presente y futuro del régimen jurídico y económico del GLP envasado en España

Resumen de Sesión


El pasado 20 de junio de 2019 tuvo lugar en la Fundación FIDE, en el marco del Foro de Energía y Regulación, la sesión que abordó el “Presente y futuro del régimen jurídico y económico del GLP (gases licuados del petróleo) envasado en España”.



La sesión estuvo moderada por Mariano Bacigalupo y contó con la participación como ponentes de Milagros Avedillo,  Vocal Asesora del Gabinete de la Secretaria de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa; Antonio Hernández, Socio responsable de Estrategia Energética & Internacional de la firma KPMG y, Luis Barallat, Senior Partner & Managing Director de Boston Consulting Group.

La intervención sobre el precio del GLP envasado que se prolonga ya por más de 20 años constituye un caso único en el ámbito del sector de los hidrocarburos. Baste señalar en este sentido que el artículo 38 de la Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos declara que los precios de los productos derivados del petróleo serán libres. Esta intervención administrativa encontraba su justificación en la Disposición Transitoria 4ª de la propia Ley 34/1998 que habilitaba al Gobierno para establecer precios máximos de venta al público de GLP envasado, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes.

Asimismo,  como se indicó por varios de los ponentes, esta intervención de los precios del GLP envasado, constituye igualmente un caso excepcional dentro del panorama comunitario, tanto por lo que respecta al propio hecho de la intervención en dicho sector de actividad, como por el nivel de precios en que dicha intervención tiene lugar. Así, Bélgica que mantuvo una regulación en este sector de actividad hasta hace un año, lo hizo a un nivel de precios que prácticamente duplicaba el precio máximo de la bombona de GLP envasado regulado en España; igual cabe decir del ejemplo más próximo, Portugal, donde el precio de la bombona está liberalizado, y que igualmente duplica el precio regulado español.

La perpetuación de la intervención del precio de la clásica bombona del GLP envasado pareciera que encuentra su causa pero también su efecto en su propio presupuesto existencial: la suficiencia de las condiciones de concurrencia y competencia.  Efectivamente, desde un punto de vista causal se constata que el principal operador de este sector, Repsol Butano, apenas ha visto reducida en estos 20 años su cuota de mercado, al tiempo que otros operadores, presentes en los mercados de GLP europeos, no han encontrado incentivos suficientes para entrar en el mercado español, y aquellos que se atrevieron tímidamente a sondearlo, pronto retornaron por donde habían venido.

Pero al mismo tiempo, y desde el punto de vista de sus efectos, Luis Barallat subrayó que es la propia regulación del GLP envasado en España, la que impide que se den las condiciones de concurrencia y competencia, mutando así el carácter primigenio de la intervención administrativa de precios del GLP envasado, transitorio y finalista, en  uno permanente e inmovilista, que se auto-perpetúa. Antonio Hernández comentó que ya se hace necesaria una revisión de la normativa, pensando en la liberalización, dado que han pasado ya 20 años desde su instauración y que se ha regulado un bono social térmico que permite proteger a los consumidores desfavorecidos.

El marco normativo actual del GLP envasado viene determinado por el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia y la Orden IET 389/2015. Dicho marco legal “liberaliza” los envases ligeros, al tiempo que mantiene el precio máximo de los envases con carga igual o superior a 8kg e inferior a 20kg, cuya tara sea superior a 9kg;  cierto es que en el caso de que dichos envases ligeros no estén disponibles, los precios máximos de venta se aplican también a esta tipología de envases. Finalmente, se establece la obligación de suministro domiciliario por parte del operador al por mayor de GLP con mayor cuota de mercado dentro del ámbito territorial correspondiente.

En opinión de Luis Barallat, las anteriores medidas, así como las que en su momento las precedieron, generan los siguientes efectos contrarios al propósito liberalizador contenido en la Ley 34/1998:
  • Los precios regulados constituyen una barrera al desarrollo de competencia, reforzado lo anterior por el hecho de que la fórmula de precio máximo que resulta de la Orden IET 389/2015, vino a reducir el precio del GLP envasado.
  • Los precios regulados interfieren en la formación de precios en el mercado liberalizado (envases ligeros) ya que los envases pesados y ligeros son productos sustitutivos, tanto más cuando existe una obligación de suministro domiciliario.
  • El entorno de precios regulados registrado en España, con niveles de precio muy inferiores a los del resto de mercados europeos, condicionan la inversión, innovación y niveles del servicio.
  • La regulación introduce medidas discriminatorias entre operadores por las características del parque de cada operador y por las obligaciones de suministro que recaen sobre el operador con mayor cuota de mercado por demarcación.

A su juicio, el sector está preparado para la liberalización, ya que la estructura competitiva actual, junto con las limitadas barreras de entrada a nuevos operadores y el nivel de competencia existente entre el GLP envasado y otras fuentes de energía generan un entorno adecuado para acometer la liberalización con éxito. En este sentido, además, hay que tener en cuenta que la experiencia de liberalización del GLP envasado en otros mercados europeos (el último fue Bélgica), donde la liberalización ha sido exitosa, y el punto de partida de muchos mercados era análogo al registrado en España en la actualidad. Como gráficamente señaló el propio ponente: “Spain is not different”.

Considera el ponente que dicha liberalización podría llevar aparejada una protección a los consumidores más desfavorecidos. Dicha protección necesaria será eficaz siempre que: i) se establezca un bono social en hogares (no segundas viviendas, empresas o comercios); ii) diseñando criterios de elegibilidad que permitan enfocar la ayuda en los consumidores más necesitados; iii) diseñando un precio social que suponga una protección efectiva a los mismos y estableciendo un límite máximo de consumo sujeto al bono social para aquellos clientes que se consideren elegibles, para evitar el fraude; y finalmente iv) realizando una financiación del bono adecuada.

El consumo de GLP envasado en España no está concentrado exclusivamente en clientes sociales. De hecho, BCG ha analizado el perfil de los usuarios de GLP envasado, concluyendo que un 30-35% de los abonados son segundas residencias y empresas. Dentro del 65-70% de abonados hogares, dos terceras partes de este grupo de usuarios posee rentas superiores a 12.000 €/año, y una tercera parte de este grupo posee rentas inferiores a este nivel.

En este misma línea, proclive a una futura liberalización, se pronunció Antonio Hernández al apuntar la posibilidad de liberalización de este sector, de manera incluso inmediata, toda vez que el RDL 15/2018 de medidas urgente para la transición energética y la protección de los consumidores ha venido a establecer el bono social térmico, para compensar los gastos ocasionados a los consumidores más vulnerables por el uso de calefacción, agua caliente o cocina, con independencia de la fuente energía que utilicen y que, por tanto, podría abarcar igualmente el consumo de GLP envasado.

Por su parte, Milagros Avedillo por las que a su juicio, la liberalización del sector del GLP envasado en España no se ha materializado.

La actual regulación se justifica en la propia exposición de motivos de la Ley 18/2014, por razones de interés general ligadas a:
  1. La existencia de consumidores vulnerables
  2. La no existencia de una energía sustitutiva en ciertos entornos
  3. Las condiciones de competencia.

Estas tres cuestiones, entiende la ponente, son las que la regulación han justificado para mantener la necesidad de la regulación de precios y de la obligación de suministro domiciliario.

No obstante lo anterior, Milagros Avedillo completó su intervención reflexionando sobre la idoneidad de la actual regulación pues, a su entender, la fórmula de precios regulados de la materia prima lamina los precios y genera distorsiones en la recaudación de los operadores, siendo posible la revisión de dicha fórmula a fin de evitar dichas desviaciones entre las cotizaciones y la aplicación de los precios.

Por lo que respecta a los costes de comercialización utilizados en la fórmula de precios: coste medio peninsular, y la obligación de suministro domiciliario considera que es un sistema que:
  • Puede crear subvenciones cruzadas entre consumidores de diferentes localizaciones que no se justifican por razón de renta;
  • Puede que no todos los entornos precisen de suministro domiciliario obligatorio. Sin embargo, el mecanismo de costes medios de comercialización permitiría financiar el suministro de las zonas deficitarias con los ingresos de las no deficitarias;
  • La opción de comercialización a través de EESS a precios iguales al del suministro domiciliario ha aliviado el aumento del coste del servicio domiciliario durante varios años.

Sin perjuicio de las posiciones legítimamente defendidas por los diferentes ponentes, la realidad es que en fechas recientes, el 11 de abril de 2019 se dictó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  (“TJUE” ) en la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo en sede de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por REPSOL y DISA, contra la Orden IET 389/2015 e indirectamente contra el marco legal instaurado por el RDL 8/2014 (Ley 18/2014). A dicho pronunciamiento del TJUE deberá seguir el que el propio Tribunal Supremo haya de adoptar en los antes citados recursos contenciosos, resolviendo finalmente sobre la adecuación de la regulación del GLP envasado al derecho comunitario, en base a las consideraciones realizadas por TJUE, aplicadas al caso del GLP envasado español. 

Sin prejuzgar cual pueda ser el pronunciamiento que en su momento dicte nuestro Alto Tribunal, un fallo favorable a los planteamientos de las recurrentes, podría precipitar el resultado de este debate, obligando necesariamente a la Administración, -en términos que dependerán de los propios términos en que se pronuncie el Tribunal Supremo - a, cuanto menos, modificar la regulación actual, para ajustarla a los dictados del Alto Tribunal,  o en términos de máximos, proceder a una liberalización del sector con necesarias medidas de protección de los consumidores vulnerables.

Conviene por lo tanto revisitar, como así se hizo durante la sesión, tanto por parte del moderador Mariano Bacigalupo, a la conclusión de la sesión, como de Antonio Hernández, al analizar el marco legal aplicable, los términos en que el TJUE se pronunció al respecto de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

La cuestión prejudicial planteaba si a la vista de la doctrina sentada en el asunto FEDERUTILITY es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad la medida de fijación de un precio máximo de la bombona de gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias siguientes: (i) la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un periodo indefinido “en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes”, (ii) la medida se prolonga ya por más de 28 años, y (iii) la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia al suponer un obstáculo a la entrada de nuevos operadores.

En segundo lugar, si a la vista de la doctrina sentada en el referido asunto FEDERUTILITY es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad una medida de distribución domiciliar obligada del gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables o residentes en zonas de difícil acceso, cuando se produce, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se han enumerado en la pregunta anterior.

El TJUE ha señalado que si bien excluye la aplicación por analogía de la Directiva del gas natural al GLP envasado (Sentencia Federutility); no obstante, sí cabe entender aplicables los principios del Derecho de la Unión comprendidos en el ámbito de la Directiva 2006/123 relativa a los servicios en el mercado interior. En virtud de ello, el TJUE declara que: la condición de proporcionalidad establecido en el artículo 15.3 c), de la Directiva 2006/123 relativa a los servicios en el mercado interior, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a las medidas objeto de litigio siempre que:
  1. Se mantengan durante un periodo de tiempo limitado.
  2. No vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de interés económico general perseguido.

Corresponde por ello ahora al Tribunal Supremo efectuar su propio juicio acerca de la “proporcionalidad” de las medidas impugnadas conforme a las indicaciones útiles efectuadas por el TJUE y que el Tribunal Supremo debe examinar.




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