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Propiedad intelectual y obra informativa en el contexto del mercado único digital, por Javier Díaz Noci.


Fide celebró el pasado 6 de abril una sesión en la que se analizaron cuestiones relativas a la obra informativa y mercado única digital. En la sesión, moderada por carolina Pina, socia de Garrigues y Miembro del Consejo Académico de Fide, intervino como ponente Javier Díaz Noci, Catedrático de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona).



La primera conclusión que quisiéramos avanzar al respecto del actual panorama de la producción informativa (noticias, pero también y cada vez más entretenimiento en los medios de comunicación) es el progresivo acercamiento de soluciones entre las dos grandes tradiciones jurídicas: Common Law (y el sistema que denominamos de copyright, más volcado en el interés de las empresas como motor de la actividad intelectual) y el Civil law (y el sistema de droit d’auteur, que considera más bien que es el autor individual a quien se ha de proteger especialmente como creador). En nuestra opinión, esta unificación se revela bastante evidente en el movimiento hacia una cierta unificación de la doctrina legal, por parte del área de derecho de autor, hacia una consideración de la obra colectiva y quien la produce (por ejemplo: una empresa editora de diarios o revistas, una televisión, una emisora de radio, una página web informativa) como quasi autor. En este sentido operan, por ejemplo, la denominada loi Hadopi francesa o la reforma del artículo 32 de la TRLPI 1/1996 española.

En un momento en que en la Unión Europea se habla del mercado único digital, creemos que hay al menos tres cuestiones que pueden afectar a la producción y diseminación de noticias: la transportabilidad de datos (que concierne sobre todo a la obra audiovisual), la regulación de los derechos de los usuarios; y los ancillary rights (sobre todo, referido a la compensación que se intenta hacer pagar a los agregadores de noticias).

El marco general que provoca, en buena medida, estos movimientos legales en torno a la propiedad intelectual y los derechos de autor de la producción informativa es la crisis en el sector informativo. Una crisis doble, ya que a la propia de un sector (sobre todo, el de las noticias impresas) afectado por las profundas modificaciones sociales y económicas provocadas por la extensión de internet, se ha unido la crisis económica global. Las empresas tradicionales, especialmente los editores de prensa, se enfrentan a un descenso claro de ingresos publicitarios, aunque no necesariamente de lectores. Esta situación provoca la necesidad de incrementar ingresos y disminuir costes de producción. La cuestión es si esta crisis comercial es suficiente razón como para promover cambios legislativos que pueden aparecer como coyunturales en un momento en que más bien, y la Unión Europea es consciente, se necesita una completa armonización – si no una unificación – legal en cuestiones de propiedad intelectual. En el fondo, no estaría de más plantearnos si es el derecho de autor la mejor vía legal para solucionar los problemas de la obra informativa, teniendo en cuenta tanto la fragmentación normativa europea y de sus diferentes estados miembros, con dos tradiciones jurídicas que coexisten, y los problemas derivados de la propia definición de noticia de la Convención de Berna. En un seminario sobre la cuestión que mantuvimos en la Universidad Pompeu Fabra en noviembre de 2014, una de las conclusiones a las que llegaron los participantes fue precisamente que la legislación puede llevar a resultados no previstos y caros y que sería preferible el legislador debería estructurar la ley para retirar los impedimentos que dificultan llegar a acuerdos privados, y por tanto sería mejor promover una minimización de los costes de transacción.

Existen, además, otras cuestiones importantes. Una de ellas, definir qué tipo de obras, de entre las definidas por la ley, son los productos informativos. Para empezar, habría que partir son obras originales, algo que el art. 8 la propia Convención de Berna, con esa distinción todavía hoy no superada entre meras noticias (news of the day / faits diverses) y artículos de prensa, supuestamente más creativos, no deja clara. Hay, por otro lado, una cierta tensión entre las obras creadas por los autores individuales y las obras colectivas, creadas bajo los auspicios y la coordinación de personas jurídicas. La doctrina parece inclinarse por potenciar el carácter de obra colectiva y atribuir derechos originarios sobre cada una de las obras que la componen a las empresas. Así se entiende la primera reforma, de 2004, del art. 32 TRLPI, que regulaba la compensación por actividades de press clipping a las personas jurídicas cuyas obras se reproducían, siempre dejando la puerta abierta a las compensaciones a los autores de cada una de esas obras individuales (que, en realidad, son las que se reproducen. Además, no es infrecuente que existan en los medios de comunicación obras en colaboración, hechas por varios autores (y no sólo obras audiovisuales, que la legislación española casi define así ex lege ferenda).

No obstante, y sobre todo pero no sólo debido al auge de las obras realizadas por los usuarios a partir de obra preexistente, nos podemos encontrar con obras derivadas. No sería el único caso: cuando, por ejemplo, un reportaje se traduce, se adapta a otro mercado, o cuando el propio medio a través de sus periodistas asalariados realiza obras a partir de lo que se denomina un mashup, a veces a partir de obras precisamente remitidas por los usuarios al medio, estaríamos igualmente frente a una obra derivada.

Como ya hemos dicho, en el mercado único digital una cuestión que preocupa especialmente es la transportabilidad de datos. Frente a la necesidad de articular un mercado único digital en Europa, nos encontramos con una extrema fragmentación tanto de mercados como de normas. ¿Cómo conjugar, por tanto, la libertad de movimiento de los ciudadanos europeos con el acceso territorial a obras protegidas, y a la vez garantizar la explotación de derechos patrimoniales?

Otra gran cuestión, que la Unión Europea se resiste a abordar ('It is too early to change copyright laws to enable UGC production and dissemination') es la regulación de los derechos de autor de los usuarios, se entiende, de obras derivadas por los usuarios. De momento, y con restricciones, el único país que se ha decidido a incluir dichos derechos en su ley de propiedad intelectual (la Copyright Act / Loi de Droit d'Auteur, significativamente denominada así en francés), por cierto, ha sido Canadá, en 2012. No se regulan los contenidos generados ex novo por los usuarios, que reciben el mismo tratamiento que cualquier otra obra producida por cualquier otro autor, sino aquellas obtenidas mediante la transformación de obras preexistentes (lo que en el área jurídica anglosajona se denomina derivative works). Dichas obras nuevas a partir de aplicar el derecho de transformación de obras previas sólo es lícito, según la ley canadiense, si se trata de obras sin ánimo de lucro (non commercial), de aplicación no obligatoria (non compulsory), y siempre que cumplan los requerimientos de la doctrina del fair use como excepción legal. En la práctica, esta reforma de la ley canadiense manifiesta, a nuestro entender, entre los cesionarios de la obra (los copyright holders, es decir, y para el caso del periodismo, de la obra colectiva) y los propios usuarios. La reforma busca explícitamente impulsar la creatividad y la innovación, que es un ánimo que siempre ha estado, por cierto, presente en la regulación jurídica de los derechos de autor, desde el título de la mismísima primera ley que se promulgó al respecto: el Statute of Anne. An Act for the Encouragement of Learning, de 1709. Dichos motivos aparecen claramente formulados en uno de los últimos documentos emanados por las instancias europeas, el titulado Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regons, Towards a modern, more European copyright framework, que indica: ‘Copyright rewards creativity and investment in creative content.’ La tension entre la creatividad (se supone que individual, pero seguramente no solamente en manos de las personas naturales) y la inversión, económica o de otro tipo (se supone que en manos de las empresas, aunque no solamente; tengamos en cuenta la tendencia a educar a nuestros alumnos de comunicación en el llamado entrepreneurial journalism).

Finalmente, la aparición de nuevos agentes comunicativos, entre el productor, y antes diseminador único o principal (los medios de comunicación), y en concreto los agregadores de contenidos - sobre todo el del muy poderoso buscador Google, Google News - ha hecho que los lobbies, sobre todo los editores de prensa, hayan presionado a los legisladores nacionales para que implementen, de una u otra manera, medidas para hacer pagar a Google. Si en Bélgica los editores de prensa (caso Copiepresse) obtuvieron satisfacción en los tribunales, para luego negociar con Google una compensación, y en Francia el gigantes estadounidense se avino a aportar una cierta cantidad de dinero para potenciar la modernización de los medios de comunicación, en Alemania, primero, y España, después, se ha intentado el mismo objetivo mediante la reforma de las respectivas leyes de propiedad intelectual. I

ncluso aceptando que los agregadores no diversifican la publicidad pero sí la atención, en una economía basada precisamente en eso, habría razones tanto para argumentar a favor como en contra de la regulación vía reforma legal de las leyes de propiedad intelectual. En España, se trata de una lucha que comienza hacia 2002, cuando los principales grupos editores de diarios intentan crear Gedeprensa para que negocie los derechos de explotación de sus obras frente a los press-clippings; el Tribunal de Defensa de la Competencia denegó su creación, pero en cambio el poderoso lobby de los editores de prensa tuvo éxito al reformar el art. 32 de la TRLPI 1/1996 en 2004 y, más tarde, en 2014, con lo que se denominó ‘canon AEDE’ (por la asociación de empresarios españoles de prensa que la había reclamado) o ‘tasa Google’, una medida que causó el estupor de la mayoría de los juristas europeos, al con figurar un derecho de compensación por explotación secundaria de la obra como irrenunciable, característica hasta entonces reservada a los derechos morales, como sabemos de carácter personal, y hacerlo a demás reformando un artículo, el 32, dedicado en principio a regular la cita como excepción a los derechos exclusivos de explotación de la obra intelectual.

A falta de que el Gobierno concrete las tasas y los detalles concretos de aplicación de ese mecanismo compensatorio, lo que sí es seguro es que a consecuencia de esa reforma Google News decidió, en septiembre de 2014 y antes de que entrase en vigor la norma en enero de 2015, dejar de operar en el mercado español. Algunos de los grupos de prensa que hasta entonces se habían mantenido en silencio (qui tacet consentire videtur) se manifestaron después en contra de reclamar su aplicación, como en el caso de Prisa. Pero es que incluso la CEOE, el Consejo de Estado o el Tribunal de Defensa de la Competencia habían ya manifestado sus reticencias durante la fase de tramitación en sede parlamentaria. El escaso éxito de esta iniciativa, así como la de la reforma alemana de 2014, enfrío a las instituciones europeas, que no han entrado a regular la materia. La iniciativa más digna de mención al respecto es la enmienda introducida por Angelika Niebler, del Partido Popular europeo, al informe Harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society (2014/2256(INI)) de Julia Reda, solicitando a la Comisión que valore una propuesta acerca de cómo debe valorarse ‘el periodismo de calidad, incluso en la era digital, para garantizar el pluralismo mediático, en particular’, traducimos del inglés, ‘tomando en consideración el importante papel que los periodistas, los autores y los medios, como los editores de prensa, desempeñan al respecto’.

De momento, no se ha pasado de meras declaraciones de intenciones, como esta: ‘More broadly, the situation raises questions about whether the current set of rights recognised in EU law is sufficient and well-designed. For news aggregators, in particular, solutions have been attempted in certain Member States, but they carry the risk of more fragmentation in the digital single market.’ [COM(2015) 626 Final].

Finalmente, otras cuestiones necesitan de una mejor armonización, en lo que se refiere a la protección de la obra informativa. Por ejemplo, los derechos morales, subrogables o directamente no aplicables a los autores de noticias en la Copyright Act británica, pero que ocupan un lugar central por su importancia como derechos de la personalidad, pero también, y sería una cuestión a desarrollar, por su potencialidad económica, en la medida en que se otorga a los autores individuales, y sólo a ellos, un importante instrumento de control sobre su propia obra. La compensación a los autores es otra cuestión que dejamos apuntada. Suscribimos las palabras que Mike Holderness, de la división de derechos de autor de la Federación Internacional de Periodistas, pronunció en el mencionado seminario que organizamos en la UPF en noviembre de 20145: ‘Sustainable journalism requires it to be possible for independent journalists to make a living from journalism, rather than from sponsorship or patronage, to be professionals’. Esta necesidad de compensar a los autores ha sido puesta de manifiesto por la Comisión Europea al Parlamento, en el documento mencionado supra: ‘Fair compensation of authors and performers [is a] mechanism [which] includes the regulation of certain contractual practices, unwaivable remuneration right, collective bargaining and collective management of rights’ [COM(2015) 626 Final].

Otras cuestiones, si se quiere más generales pero que en un momento otro deberán ser abordadas, es si se debe otorgar el mismo plazo temporal de protección a las obras (en términos generales, toda la vida del autor, o del último de los autores, y setenta años a contar a partir del 1 de enero del año siguiente a su fallecimiento) o si se debería modular en el caso de obras cuya entrada, permanencia, explotación y transformación en un mercado digital cada vez más global es mucho más rápido, claramente en el caso de las noticias de actualidad. Así, en Estados Unidos miembros de la judicatura como Ryan Holte se han cuestionado ya este hecho, lo que ha motivado una profunda reflexión sobre la doctrina de las hot news. Habría que preguntarse hasta qué punto la explotación de obras de autor conocido (por no mencionar las ‘obras huérfanas’, tan típicas en la producción periodística, sobre todo histórica) afecta al derecho de colección, que en principio y al menos en España se ideó para atribuir al autor individual el derecho a una segunda explotación de la obra en forma de antología o colección. De carácter menor, de momento y por su muy relativa implantación, son las cuestiones de autoría y explotación de obras creadas sin intervención humana (automated journalism), pero que se elaboran a partir de datos contenidos en bases de datos, aspecto como sabemos regulado también por las leyes de propiedad intelectual.

Finalmente, y como se puso de manifiesto en el preámbulo de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual alemana de 2014, cualquier reforma legal que se haga ‘no debe ser entendida como una forma de protección legislativa de viejos y obsoletos modelos de negocio’.


Javier Díaz Noci, Catedrático de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)




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