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BLOG DE LA FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN SOBRE EL DERECHO Y LA EMPRESA




Otilia García-Rivero. Directora de Estrategia y Políticas de CORPORANCE


GOBIERNO CORPORATIVO SOSTENIBLE. El largo y sinuoso camino hacia un marco europeo de derecho de sociedades
El proyecto de directiva, Ares (2020) 4034032, sobre gobierno corporativo sostenible

Una potencial nueva directiva sobre gobierno corporativo sostenible (1), en proyecto, podría ver la luz durante el segundo trimestre de 2021:

Tendría como objetivos:
 
  • mejorar el marco regulatorio del derecho de sociedades europeo, generando seguridad jurídica e igualdad de condiciones en la gestión de oportunidades y riesgos relacionados con la sostenibilidad;
  • alinear los intereses de empresas, accionistas, directivos y otros grupos;
  • incentivar la creación de valor sostenible a largo plazo. 
  • Formaría parte de la Estrategia renovada sobre finanzas sostenibles, completando planes y regulaciones previas, en particular la Directiva 2014/95 sobre divulgación de información no financiera y diversidad.
  •  Además, implicaría la modificación de otras Directivas, como la 2017/1132 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades relativos a las sociedades de capital o la 2007/36 sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

La construcción de un marco jurídico para el derecho de sociedades europeo

La armonización del derecho de sociedades de los Estados miembros de la UE, con diferentes tradiciones, devociones e intereses, es una tarea ardua y compleja, como ilustran los múltiples recodos en las negociaciones y los desarrollos realizados al amparo del Plan de Acción Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo de diciembre de 2012.

8 años después de su puesta en marcha, la Comisión Europea sigue insistiendo en la necesidad de mejorar el marco regulatorio de las sociedades europeas, buscando nuevas estrategias para avanzar en el camino hacia la armonización.

No obstante, a pesar de las dificultades, este Plan ha dado lugar a directivas relevantes como la Directiva 2014/95 sobre divulgación de información no financiera y diversidad (en revisión) o la Directiva 2017/828 por la que se modifica la Directiva 2007/36 en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.
 
GOBIERNO CORPORATIVO SOSTENIBLE. El largo y sinuoso camino hacia un marco europeo de derecho de sociedades

La Estrategia renovada sobre finanzas sostenibles

La Comisión Europea ha estado trabajando en la Estrategia renovada sobre finanzas sostenibles (2) para impulsar las inversiones públicas y privadas en proyectos sostenibles. Su publicación será realizada antes de enero 2021, como parte del European Green Deal y del plan Repair and Prepare for the Next Generation frente a la pandemia COVID-19.

La Estrategia renovada avanzará en las líneas trazadas por el Plan de Acción Financiar el Desarrollo Sostenible de 2018, que sigue en vigor y materializándose en la muy nombrada, aunque poco conocida, avalancha de reglamentos y actos delegados:
  • Reglamento 2019/2088 Sustainable Finance Disclosure Regulation –SFDR- y regulación delegada sobre los estándares técnicos de divulgación;
  • Reglamento 2019/2089 sobre Índices de referencia y regulaciones delegadas sobre los estándares, la metodología de cálculo y los requisitos de divulgación de los índices;
  • Reglamento 2020/852 sobre la clasificación de actividades económicas ambientalmente sostenibles y regulación delegada de los criterios técnicos de clasificación;
  • ... 

El potencial alcance de la nueva directiva

El Inception impact assessment (3) contempla la utilización de instrumentos de gobierno corporativo existentes para que las compañías "no causen daño", integren la sostenibilidad en su gestión y mitiguen los posibles impactos adversos:
  • deber de diligencia debida de los administradores societarios aplicado en la identificación y prevención de los riesgos de sostenibilidad y en la mitigación de los impactos (considerando, entre otros, los Guiding Principles on Business and Human Rights de Naciones Unidas y las recomendaciones de la Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct de la OCDE);
  • definición de la estrategia corporativa atendiendo oportunidades, riesgos e impactos derivados de la sostenibilidad y de los procedimientos para el establecimiento, medición y consecución de objetivos para garantizar la sostenibilidad considerando los intereses de todos los grupos relevantes, además de los accionistas;
  • otras medidas, como, por ejemplo, sistemas de reparación de daños, esquemas de remuneración, etc.

Evaluación preliminar de los impactos de la directiva propuesta

El impacto positivo más relevante sería contar con normas armonizadas, que permitan nivelar y ahorrar costes en el mercado interior de la UE.
En el Inception impact assessment la Comisión hace referencia a dos estudios:
Due diligence requirements through the supply chain (4), publicado en febrero 2020, enfocado en los requisitos para identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de abusos en derechos humanos y daños medioambientales. Propone cuatro posibles opciones normativas:
 
  • no realizar ningún cambio;
  • facilitar guías o directrices de carácter voluntario;
  • introducir requisitos de reporting adicionales;
  • exigir nuevos procedimientos de diligencia debida, considerando distintas opciones en función del sector de actividad y del tamaño de la empresa.
 Directors’ duties and sustainable corporate governance (5), publicado en julio. Tiene dos objetivos:
 
  • evaluar las causas del persistente “cortoplacismo” en el gobierno de las cotizadas europeas, aún centradas en la maximización del valor para los accionistas en detrimento de las inversiones a largo y la sostenibilidad, así como su relación con los marcos regulatorios y las prácticas del mercado;
  • identificar soluciones que contribuyan a la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas y los objetivos del Acuerdo de París.
En estos estudios se apuntan como posibles impactos de la directiva:

Desde el punto de vista de los costes:
 
  • los derivados de los nuevos deberes de diligencia debida, que podrían ser inferiores al 0,14% de los ingresos en el caso de las pymes y al 0,009% en el de las grandes empresas;
  • los derivados de la adopción de procedimientos para establecer objetivos de sostenibilidad y acciones para mitigar los posibles impactos adversos, que podrían ser más altos para determinados sectores o tamaños de empresa.
 
 Desde el punto de vista de los beneficios:
 
  • contribuiría a una mayor productividad, rentabilidad y atractivo de las empresas europeas;
  • mejoraría su resiliencia;
  • aportaría ventajas competitivas, al posicionarse como pioneras en sostenibilidad;
  • aumentaría la inversión en innovación, investigación y desarrollo.

El estado del proyecto de directiva sobre gobierno corporativo sostenible

El 30 de julio fue formalmente lanzada la iniciativa Sustainable corporate governance, con el objetivo de mejorar el marco del derecho de sociedades y de gobierno corporativo mediante la publicación de una nueva directiva que refuerce la integración de la sostenibilidad en las compañías europeas.

La Comisión prevé adoptar la nueva directiva en el segundo trimestre de 2021. Con este fin ha abierto dos consultas sucesivas para evaluar su impacto, Inception impact assessment, como base para definir el alcance de la norma:
  • consulta con partes interesadas, cerrada el 8 de octubre 2020; y
  • consulta pública, abierta hasta el 8 febrero 2021
Un paso más en “The long and winding road” hacia la armonización del derecho societario europeo.






02/12/2020

Eduardo Muela Rodríguez


El sistema de prevención de blanqueo de capitales. Un sistema basado en la confianza.
El 1 de septiembre de 2020 la Unidad de Inteligencia de Estados Unidos, -Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN-)  emitió un comunicado en el que alertaba de que varios medios de comunicación tenían intención de publicar la información, obtenida de manera ilegal, contenida en las comunicaciones sospechosas enviadas a este organismo por las entidades obligadas a prevenir el blanqueo de capitales. Este organismo recordaba que la difusión de esta información constituía un delito y que ponía en serio peligro la seguridad nacional.
 https://www.fincen.gov/news/news-releases/statement-fincen-regarding-unlawfully-disclosed-suspicious-activity-reports

El 20 de septiembre se inició la publicación. En estas comunicaciones, tal y como se describe en el primer artículo, se recoge información que podría estar relacionada con el blanqueo de capitales, financiación del terrorismo u otros crímenes, y que es utilizada por los organismos públicos competentes para iniciar o enriquecer investigaciones y que por sí sola no contienen fuerza probatoria de delito alguno.

El Sistema de prevención de blanqueo y financiación del terrorismo se sustenta en la colaboración de las entidades obligadas a prevenir con los organismos públicos competentes. Este Sistema se lleva implementando en todo el mundo desde que las 40 Recomendaciones del GAFI se publicaron en 1990 y han sido respaldadas por más de 200 países. Hoy en día constituyen estándares internacionales en la lucha contra el blanqueo y la financiación del terrorismo. En este Sistema resulta fundamental proteger la identidad de quien comunica. 
https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/fatf-recommendations.html

Sin ánimo de exhaustividad, y con la intención de esbozar la estructura del sistema de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo se recogen a continuación los elementos esenciales del mismo.

El sistema preventivo supone el compromiso de entidades financieras y de muchas otras de índole no financiera: inmobiliarias, joyerías, abogados, notarios, registradores, casinos, establecimientos de arte… de no poner su actividad al servicio de aquellos que tratan de ocultar el origen ilícito de sus fondos o de financiar el terrorismo.

Su objetivo es rechazar los clientes con fondos procedentes de actividades delictivas y transmitir la información a los organismos públicos, que iniciarán, de considerar la información relevante, la correspondiente investigación.

El sistema de prevención de blanqueo de capitales. Un sistema basado en la confianza.
Para lograrlo es necesario que todas las entidades implanten procedimientos de control adecuados. Sólo tras la remisión que hace la Unidad de Inteligencia Financiera a los órganos competentes, una vez que han analizado y enriquecido la información recibida de las entidades privadas, se podría considerar que dicho expediente contiene indicios o sospechas de relación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, indicios que deben ser finalmente confirmados por el órgano judicial competente. Es decir, la información enviada por las entidades, por imperativo legal, es sólo la materia prima que deberá ser filtrada y procesada para destilar una operación sospechosa.

En este sistema de transmisión de información resulta fundamental la protección de la fuente originaria: bancos, inmobiliarias, sociedades de valores, abogados… La información transmitida por estas entidades tiene naturaleza de información de inteligencia; no puede, ni siquiera, ser aportada directamente en un procedimiento judicial, como bien describe el primer artículo publicado.

Si no se protege la fuente, el flujo de información se corta. De producirse una vulneración de la protección de la información transmitida se deterioraría la confianza que sustenta la comunicación entre el sector privado y los órganos públicos encargados de la represión de las organizaciones criminales.

La información contenida en las comunicaciones sospechosas nos permite conocer información en la que concurre alguna variable de riesgo como el uso de varias cuentas, el importe o naturaleza de la operación; datos no analizados por el organismo competente.

En unos casos habrán, en su momento, constituido el fundamento de operaciones judicializadas y en otros supuestos no será posible deducir su relación con delito alguno. Es decir, encontraremos información ya conocida, información no gestionada o información no relevante. De romperse la confidencialidad, algunas empresas y particulares se verían señalados como posibles delincuentes al haber sido sus transacciones objeto de comunicación por parte de la entidad de crédito a través de la cual operan. Entidad que, habría transmitido la información al órgano competente en cumplimiento de sus obligaciones, por si se pudieran deducir de los elementos de riesgo que concurrían en la operación, indicios suficientes de tratarse de un delito.

La lucha contra los grupos criminales ha de ser estructurada y coordinada: los Estados no pueden acabar con los grupos “organizados” de delincuentes sin una estrategia común. Es esta “organización” una de sus fortalezas que debemos imitar; debemos confiar en un Sistema, que, pese a sus debilidades y aspectos a mejorar, está dando sus frutos.

Debemos trabajar para fortalecer este Sistema subsanando sus debilidades desde dentro; de otro modo, nuestros esfuerzos no alcanzarán el resultado que todos pretendemos.
 





30/09/2020

Pilar Cruz-Guzmán Flores. Experta en prevención de blanqueo de capitales.


El pasado 28 de diciembre se publicó la Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, relativa a la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010.

Con independencia de la posible discusión sobre la conveniencia o extralimitación en la implementación de la IV Directiva por parte de nuestro legislador a la hora de imponer obligaciones en exceso rigurosas (1) a las entidades que prestan servicios societarios (2), parece indudable que la información sobre las entidades que ofrecían de manera profesional estos servicios no ha estado disponible hasta el momento. Esta circunstancia, suponía una gran dificultad a la hora de valorar el riesgo de este sector y planificar una adecuada supervisión del mismo. (3) Estas entidades, que tienen como principal actividad constituir empresas que después ponen a la venta, y actuar por cuenta de estas empresas en sus órganos de dirección, hacen posible, dado que nuestro ordenamiento no exige la inscripción en el Registro Mercantil de los cambios accionariales, que sociedades en las que figuran como administradores y socios los empleados de la Prestadora de Servicios, puedan actuar en el tráfico mercantil sin que sea posible conocer su verdadero titular.
Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Comentario a la Orden JUS 1256/2019 relativa a los formularios que han de ser cumplimentados por los Prestadores de Servicios Societarios.

Tal y como define en su artículo 2, esta Orden tiene como objeto regular la utilización de los formularios necesarios para que las personas que presten servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley 10/2010 cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil y de realizar la declaración anual sobre dichas actividades. Es decir, la presentación de estos formularios no da cumplimiento a la totalidad de obligaciones detalladas en la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010, ni siquiera a todas aquellas obligaciones cuyo incumplimiento supone una infracción leve según dispone la propia norma, estas son: falta de inscripción en el Registro, falta de manifestación de sometimiento a la Ley 10/2010 (4),  y falta de identificación de la titularidad real en el caso de personas jurídicas (5), nótese que no se incluye la información relativa a la actividad.
Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Comentario a la Orden JUS 1256/2019 relativa a los formularios que han de ser cumplimentados por los Prestadores de Servicios Societarios.

En nuestra opinión, habría sido conveniente incorporar en estos formularios información relativa al titular real. Si bien es cierto que esta información se encuentra recogida en los formularios contenidos en la Orden JUS/319/2018; por cuanto se ligó la obligación de declaración de titularidad real al depósito de cuentas, el no depósito de las mismas trae como consecuencia la no declaración del titular real. De haber incluido en este formulario la posibilidad de declarar o actualizar el beneficiario último, sería posible contar con un solo documento en el que se recogiera toda la información sobre la entidad prestadora de servicios: titular real, administradores, volumen de operaciones o facturación, sin tener que depender de la cumplimentación de otro formulario contenido en una norma distinta: Orden JUS/319/2018.

No es posible tampoco dar cumplimiento a la exigencia de las personas jurídicas, recogida en la DAU, de inscribir cualquier cambio de administradores, así como cualquier “modificación del contrato social”. Habría sido una buena oportunidad de consignar información relativa al cambio de administradores por cuanto es uno de los riesgos más relevantes de las entidades que realmente se dedican profesionalmente a la prestación de servicios societarios; esto es: la no identificación de los nuevos gestores una vez que la sociedad ha sido vendida, permite mantener a los titulares últimos, adquirente de la sociedad, en el anonimato. El que esta información figure en la declaración de titularidad real en los casos en los que no haya titular real por participación, no parece, en nuestra opinión, suficiente para minimizar el riesgo y facilitar el cumplimiento de la exigencia contenida en la DAU.

La Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre por tanto, recoge el diseño de unos formularios que con independencia de errores formales menores o falta de consistencia entre anexos, permiten el cumplimiento de algunas de las obligaciones detalladas en la DAU. Es de esperar que se aclaren y corrijan las deficiencias formales y se reflexione sobre la conveniencia de diseñar un formulario único que permita el cumplimiento integral de la DAU.
 





28/01/2020

El premio recuerda la trayectoria profesional de Antonio Moreno Espejo, director de Autorización y Registro de la CNMV


El acto de entrega tendrá lugar el lunes, 3 de febrero, en la sede de CNMV al las 13:00 horas en la sede de la CNMV.
 
El premio está dotado con 15.000 euros y se entregará el 3 de febrero de 2020.

Este galardón fue creado por el Consejo de la CNMV como homenaje y en memoria de quien fuera director del Departamento de Autorizaciones y Registro de Entidades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) entre 2002 y su prematuro fallecimiento en enero de 2017.

l Premio  tiene por objetivo reconocer trabajos periodísticos que hayan destacado por el fomento de la integridad y transparencia del mercado de valores y la protección de los intereses de los inversores así como por su contribución a la educación financiera, valores que guían la actuación de la CNMV y que ésta debe promover y fomentar. Podrán ser premiados los trabajos publicados o emitidos en cualquier medio de comunicación en idioma español o en cualquiera de las lenguas cooficiales durante 2019.

Los miembros designados para formar parte del jurado son: Ángel Benito, consejero de la CNMV, que actuará como presidente; Pilar González de Frutos, presidenta de Unespa; Javier Rodríguez Pellitero, secretario general de la AEB; Altina Sebastián, profesora de banca de la Universidad Complutense de Madrid.





27/01/2020

Fondo Monetario Internacional ha publicado el documento Unión de mercado de Capitales para Europa (A Capital Market Union for Europe)


A Capital Market Union for Europe - CMU-
El documento se centra en la identificación de los principales obstáculos a la integración de los mercados de capitales en Europa y recomienda iniciativas políticas para hacerles frente.

Comienza recorriendo el paisaje y cuantificando algunos de los costes de la fragmentación. A continuación, sobre la base de una encuesta realizada entre profesionales del mercado y de trabajos empíricos, se identifican los principales obstáculos a la integración.

Sobre la base de estos hallazgos, se discute la teoría y la práctica de la supervisión del mercado de capitales y se concluye instando la adopción de un conjunto de medidas centradas en la transparencia, la regulación y los procedimientos de insolvencia.

El estudio del Fondo Moneratio Internacional presenta conclusiones relevantes, entre lñas que se destacan las siguientes:

El documento ha tratado de exponer sistemáticamente los beneficios de una mayor integración del mercado de capitales en Europa, identificando las barreras y trazando un camino práctico a seguir. Insta a que se adopten una serie de medidas políticas específicas dirigidas por las instituciones de la UE, con acciones complementarias a nivel de los Estados miembros, que aborden directamente cuestiones fundamentales como, la mejora de la información y de la supervisión prudencial de los actores sistémicos, el refuerzo de la protección a los inversores y la mejora de los procedimientos de insolvencia.

Lograr la Unión de Mercados de Capitales (CMU) requerirá voluntad política para superar la resistencia de intereses creados. Una fuente de resistencia serán los operadores tradicionales que temen perder ingresos, incluyendo potencialmente a los lobbies de bancos locales; los bancos locales necesitarán ser convencidos de que la solución para una rentabilidad estructuralmente débil radica en aventurarse cautelosamente en los mercados de capitales. Otra podría estar en manos de las autoridades nacionales, que podrían reducir las reticencias domesticas; en este caso, el reto consistirá en argumentan a favor de la CMU como una forma de fomentar un flujo de capital en ambos sentidos y en beneficio de todos.

La visión de una unión financiera europea verdaderamente integrada requiere una unión bancaria que funcione bien y una CMU dinámica, en una competencia sana. La CMU debe complementar, no desplazar, a la banca, permitiendo que el todo sea más que la suma de las partes. Para aprovechar los beneficios económicos de la financiación basada tanto en el mercado como en las relaciones directas, será necesaria una supervisión pública proporcionada. En los mercados de capitales, el enfoque regulador debe centrarse en facilitar una disciplina de mercado eficaz, con una supervisión prudencial de los participantes sistémicos que sea indiscriminada.

En última instancia, el camino hacia la integración financiera debe ir acompañado de responsabilidad fiscal y reformas estructurales. Los esfuerzos para completar la unión bancaria y la CMU deben ser parte de un impulso más amplio para cerrar las diferencias de productividad y avanzar en la convergencia de la renta per cápita en toda Europa, con países que busquen  el ajuste fiscal y la reforma del mercado laboral y de productos,  para mejorar su atractivo como destino de inversión. La CMU ofrece la promesa de facilitar los flujos de capital, pero será la contraposición entre el riesgo y el beneficio lo que determinará su dirección.





13/09/2019
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Blog colectivo Homenaje a Antonio Moreno Espejo
Eduardo Martínez de la Fe
Eduardo Martínez de la Fe
Antonio Moreno Espejo

Inauguramos este blog homenaje a Antonio Moreno Espejo, quien fuera Director de Autorizaciones y Registros, Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), co-director del Foro de Mercados Financieros de Fide y Miembro del Consejo Académico de FIDE. En este blog colectivo se recogen artículos y reflexiones generados por personas que participan de manera regular en el Foro de Mercados Financieros de Fide.


Co-directores del Foro de Mercados Financieros

Ignacio Santillán, Director General, FOGAIN
Eduardo Muela, Abogado
Alberto Calles, Socio Responsable de Regulación Financiera, PWC
Antonio del Campo, Director de Cumplimiento, BBVA.
Victor Rodriguez Quejido, Director General de Política Estratégica y Asuntos Internacionales, Comisión Nacional del Mercado de Valores, CNMV




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