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Blog de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa




Storms are natural. They happen from time to time, they are unpleasant and frightening, but in the end one survives and the sun reappears.
("The Most Dangerous Enemy: A History of the Battle of Britain", written by Stephen Bungay)


La Tempesta, Giorgione, cerca 1508, Galería de la Academia, Venecia, Italia
La Tempesta, Giorgione, cerca 1508, Galería de la Academia, Venecia, Italia
El pasado 23 de junio se produjo, sin que casi hubiéramos tenido tiempo de ver relámpagos ni escuchar truenos, el comienzo de la mayor tormenta de verano de los últimos tiempos: los partidarios del "Brexit" ganaban el referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea.

Dejo a las páginas monográficas sobre el Brexit el análisis de sus posibles consecuencias y me remito, entre las excelentes fuentes que están apareciendo, a la que ha creado nuestro despacho al respecto (Bird&Bird & Brexit).

No pretendo sumar más palabras a la "verborrea Brexit" pero sí compartir con los seguidores del blog las dos reflexiones que para mí ha supuesto lo que considero una "tormenta de verano" y no un "tsunami" como algunos lo consideran.

En primer lugar, mi gran sorpresa no se encuentra tanto en el resultado sino en el hecho de que los padres del "consensus binding approach" se hayan entregado a la perversa tiranía de las mayorías que implican este tipo de referéndum. A todos los que trabajamos desde hace años con ingleses nos fascina su peculiar manera de conducir reuniones y llegar a soluciones por unanimidad, en las que no hay vencedores y vencidos y en las que todos ceden y son partícipes de la decisión, es verdad que a veces se trata de un consenso muy "teledirigido" y "precocinado" pero consenso a fin de cuentas. El ya clásico libro de Lawrence Susskind Breaking Robert's Rules traducido en castellano como "Mejor que la mayoría" lo describe muy bien.

En segundo lugar y entrando en la esencia del blog, mi gran inquietud no es cómo le afectará a la economía digital del Reino Unido la salida de Europa sino cómo afectará a la economía digital europea que el gran defensor de la libertad económica, la innovación y el pragmatismo deje total o parcialmente de tener voz y voto en Europa Continental.

Por supuesto, son comprensibles las preocupaciones británicas sobre el impacto que el Brexit puede tener en importantes iniciativas legislativas que el país estaba discutiendo como el proyecto de ley conocido como "Digital Economy Bill" en el que se establece el derecho a banda ancha de 10 Mbps entre las obligaciones de servicio universal de telecomunicaciones; el acceso a los fondos europeos que están financiando grandes proyectos de infraestructura como el despliegue de los "Smart meters"; el marco de protección de datos de carácter personal en el que quedará el Reino Unido considerando que el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos ya ha sido aprobado y será de aplicación a partir de mayo de 2018; el estado en que quedarán materias objeto de las importantes Directivas que se vienen discutiendo desde hace más de cuatro años y que han sido recientemente aprobadas y ahora pendientes de incorporación en el derecho de los Estados Miembros –como la Directiva 2016/1148 sobre seguridad de redes  sistemas de información conocida como Directiva "NIS" o de "Cyberseguridad" o la futura Directiva de secretos comerciales ("Trade Secrets Directive"); y todo un largo etcétera.

Pero, personalmente, somos los europeos continentales quienes debemos estar más preocupados por la inquietante senda que puede tomar la futura regulación europea y el desarrollo de nuestra economía digital sin el Reino Unido que ha sido el claro contrapeso a la tendencia a la sobre-regulación o a los frenos a la libre circulación de datos personales con Estados Unidos que se han incitado desde el Continente –y algunos tribunales.

Resulta bochornoso leer estos días algunas opiniones interesadas que empiezan a postular ya a ciudades del Continente como posibles sustitutas de Londres como principal foco de creación de start-ups en Europa como Berlín o París. Quienes hacen estas afirmaciones no entienden que por encima de esta Unión Europea (digo "esta Unión Europea" y no Europa) está la libertad económica que es la clave para la creación de las condiciones que permiten que se desarrolle el círculo virtuoso del espíritu empresarial, la innovación y el desarrollo y crecimiento económico sostenido.

El Reino Unido ha sabido siempre entender que las diez libertades que miden la libertad económica, esto es la libertad de negocios, de comercio internacional, fiscal, monetaria, de inversión, financiera, laboral, la libertad frente a la corrupción desde el respeto absoluto a los derechos de propiedad y, por supuesto, con un sector estatal de un tamaño racional, son la clave de ese espíritu virtuoso y por eso estoy convencido que el Brexit, al menos para el Reino Unido, será nada más –y nada menos- que una virulenta tormenta de verano.

Dice el proverbio asiático que "Cuando empieza a soplar el viento, algunos corren a esconderse mientras otros construyen molinos de viento" a lo que añadiría que cuando empieza a llover los ingleses siempre sacan, no se sabe de dónde, su paraguas y tienen el arte de saber sobreponerse a las inclemencias del tiempo pero, también, si hace falta, mojarse como demostraron en el "Storm of War" de hace 76 veranos.

Verano de tormentas. ¿Tormentas de verano?
© Javier Fernández-Samaniego, 2016



 



Jueves, 21 de Julio 2016

"La educación no cambia el mundo, cambia a las personas que van a cambiar el mundo" (Paulo Freire)


"REPENSANDO" LA CARRERA DE DERECHO PARA LOS FUTUROS ABOGADOS DE LA ALDEA GLOBAL
Se acaba de clausurar la conferencia mundial de la asociación de abogados de Derecho de las Tecnologías (iTechLaw) en Miami en la que centenares de abogados de todo el mundo han debatido durante varios días sobre los retos legales que las disrupciones tecnológicas están planteando y donde más allá de los ya conocidos debates derivados de los regímenes de responsabilidad a aplicar a los vehículos autónomos o los robots dotados de inteligencia artificial los cambios en las relaciones laborales ante la imparable "uberización" del factor trabajo o las nuevas formas de delincuencia y los retos que plantea su persecución y prevención, se han examinado casos reales que evidencian que el que todo el planeta utilice los mismos productos y servicios hace que las respuestas "locales" casen mal con la realidad del mundo globalizado:

El bloqueo por un juez brasileño de Whatsapp durante 48 horas en Brasil que "castigó" – en palabras de la empresa- a más de 100 millones de brasileños que dependen del servicio para comunicarse personal y profesionalmente para forzar a entregar informaciones que Whatsapp afirmó repetidamente que no tenía o, por poner otro ejemplo, el pulso entre el FBI y Apple por el bloqueo del iphone del terrorista de San Bernardino han sido debates "globales" porque la mayoría del planeta usa ya Whatsapp o un iphone y se siente concernido por las respuestas judiciales "locales" a estos casos.

¿Están los jueces y abogados preparados para estas nuevas realidades? Si bien los responsables de la formación profesional o ejecutiva, las asociaciones de profesionales como iTechLaw y de los programas  de post grado están entiendo y dando respuesta a este nuevo escenario sin embargo, y con honrosas excepciones,  las Facultades de Derecho continúan de espaldas a este cambio disruptivo  tanto en sus programas, metodologías y claustros de profesores. Por eso es muy loable la iniciativa que ha arrancado la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín (UFM) de Guatemala para "repensar" la carrera de Derecho mediante una "desconferencia" que ha tenido lugar en abril en Antigua Guatemala como primer paso de ese objetivo.

Algo así sólo podía pasar en "la Marroquín" que durante mucho tiempo yo pensé que era una especie de "ensoñación libertaria", una de esas "quebradas de Galt" que se han querido hacer realidad a lo largo de la historia pero que han resultado efímeras utopías pero que afortunadamente es una institución real que, desde su fundación por Manuel Ayau hace ya 45 años, ha sido fiel a su misión de enseñar  y difundir los principios éticos, jurídicos y económicos de una sociedad de personas libres y responsables.

A diferencia de una conferencia en la que una persona habla a una audiencia, una "desconferencia" es un ejercicio de innovación abierta en la que todos los asistentes intercambian ideas. Qué mejor manera que ese innovador formato para el ambicioso objetivo de reconsiderar, deconstruir, actualizar y rearmar los distintos elementos de la formación de los abogados y futuros profesionales jurídicos, es decir:
  • qué se enseña en la carrera (programa);
  • cómo se enseña (metodologías);
  • quién debería de enseñar cada materia (claustro);
  • qué posgrados en Derecho generan un valor agregado en el ejercicio profesional;
  • qué otras experiencias dentro de la carrera enriquecen la formación del estudiante.
La "desconferencia" se divide en "estaciones de trabajo" a cargo de un "facilitador" y en ellas se proponen temas y los participantes se dividen, conforme al "orden espontáneo" por las estaciones que más les atraen y permanecen en ellas aportando ideas el tiempo que estiman conveniente hasta que deciden cambiar a otra estación.

Permitidme, verbi gratia, llevaros a la estación en la que se discutía el “pénsum” o programa de la carrera de Derecho. Una de las discusiones se centró en si tiene sentido seguir incluyendo el Derecho Romano. Las ideas que fluyen van desde los que dicen que no tiene ningún sentido, hasta los que consideran que es absolutamente fundamental. Hay quien piensa que el problema es la forma en que se enseña y aboga por ser capaces de hacer "practicums" en Romano. Sin Romano no podríamos entender la importancia del respeto a la propiedad privada o el laizzez faire se argumenta también. Cuando yo estudié Romano tenía 18 años y realmente no entendí su importancia, tampoco lo tuve presente – como hubiera sido lógico- al estudiar Derecho Civil. Fue muchos años después cuando en mi primera experiencia forense – un “juicio de cognición” de aquéllos de la antigua Ley de Enjuiciamiento- el juez fundamentó su fallo en los tres principios de Ulpiano (Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) y rescaté el manual del Profesor Juan Iglesias y me reconcilié con el Romano. Así van fluyendo las ideas en la "desconferencia".

Tanto en la reunión de los abogados de iTechLaw como en la desconferencia de la Marroquín la disrupción que está ocasionando la tecnología es el centro de todas las discusiones y debates y  lo que está claro es que, aunque son tiempos para “repensar” tampoco debe olvidarse que, como decía Borges, " La Universidad debiera insistirnos en lo antiguo y en lo ajeno. Si insiste en lo propio y lo contemporáneo, la Universidad es inútil, porque está ampliando una función que ya cumple la prensa".
 

"REPENSANDO" LA CARRERA DE DERECHO PARA LOS FUTUROS ABOGADOS DE LA ALDEA GLOBAL
Yo sólo espero que vía videoconferencia, mediante un videojuego e incluso con un profesor robot con inteligencia artificial que en la Facultad de Derecho no se olvide presentar  a nuestros futuros abogados a Ulpiano por favor.

© Javier Fernández-Samaniego, 2016
fdezsamaniego@gmail.com


 



Miércoles, 25 de Mayo 2016
"El Futuro de las Profesiones"
Como dijo John Ruskin en su célebre conferencia "De los tesoros de los Reyes" hace más de un siglo, hay libros buenos para el momento y libros buenos para siempre; libros malos para el momento y malos para siempre. El último libro de Richard Susskind y su hijo Daniel Susskind El futuro de las profesiones: cómo la tecnología transformará el trabajo de los expertos humanos es desde mi modesto punto de vista, un buen libro para el momento.

Ruskin consideraba que estos buenos libros del momento eran, simplemente, la conversación útil o agradable con una persona con la cual no podríamos hablar de otro modo, útiles porque nos dicen lo que necesitamos saber y a menudo agradables como puede serlo la conversación del amigo inteligente que se tiene al lado. Si bien Ruskin consideraba que no debíamos permitir que esos libros del momento usurpasen el lugar de los libros verdaderos ya que, hablando en puridad, no son realmente libros sino cartas o diarios bien impresos, me atrevo a recomendar su lectura a todos los "profesionales" que siguen el blog ya que este libro, desde luego, va más allá de una mera descripción de los cambios que la tecnología está implicando en las distintas profesiones y plantea un estimulante y provocador cuestionamiento de su actual status quo que, como mínimo, generará si bien no una inmediata aceptación sí tal vez un cierto escepticismo y rechazo que serán interesantes bases para la reflexión futura.

El libro, se divide en siete capítulos agrupados en tres partes (Cambio, Teoría -de ese Cambio- e Implicaciones). Los Susskind comienzan su libro con una introducción de los orígenes históricos de lo que llamamos "profesiones colegiadas" y del gran acuerdo social por el que se les otorgó un estatuto privilegiado y pseudo-monopolio a los profesionales ante el servicio que prestan a la sociedad y el conocimiento y experiencia que está en manos de sus miembros que hace que todo el mundo acepte que un "don nadie" no pueda llevar a cabo una operación quirúrgica o que ese "don nadie" pueda defenderle ante un tribunal, –acuerdo social que en España hace que la propia Constitución establezca reserva de Ley para el ejercicio de las profesiones tituladas en su artículo 36- .

Tras esos antecedentes, los Susskind dedican el segundo capítulo del libro a ofrecernos una muestra de los cambios que en estos primeros lustros del S.XXI la tecnología está generando en distintos ámbitos profesionales en el sector de la educación, la salud, derecho, periodismo, arquitectura, consultoría estratégica, auditoría e, incluso, en los servicios pastorales de distintos credos religiosos. Por ejemplo, en el ámbito de la salud, se repasan las últimas tendencias en mobile health (mHealth), en telemedicina, en las nuevas aplicaciones móviles para pacientes (como PatientsLikeMe) y doctores (como "Epocrates") o los últimos avances en robótica e inteligencia artificial en el ámbito médico y, así, en cada sector objeto de análisis.

Así, sector profesional por sector profesional, los Susskind nos empiezan a abrir los ojos a los cambios que ya hoy la tecnología está teniendo para llegar, en el tercer capítulo, a una sistematización de las tendencias que se están produciendo que resumen en ocho puntos: el final de una era; transformación tecnológica; aparición de nuevas competencias y capacidades; reconfiguración del trabajo profesional; nuevos modelos productivos y de trabajo; ampliación de la oferta para los usuarios; amenazas para las firmas profesionales y, por último, desmitificación de las profesiones.

Tras esta primera parte, sumamente descriptiva, en la segunda parte del libro los Susskind teorizan sobre las causas de estos cambios y se aventuran a realizar predicciones de cómo el "conocimiento" que atesoran los profesionales entendido como "experiencia práctica profesional" cambiará en la forma de ser creado y distribuido mediante distintos modelos que irán desde el tradicional modelo presencial retribuido conforme al tiempo dedicado por el profesional en prestar su servicio (modelo dominante hoy día) a otros como las comunidades de expertos (BetterDoctor en medicina o Axiom Law en derecho); modelos de para-profesionales (enfermeras llevando a cabo tareas que hasta ahora prestaban los médicos con la asistencia de Watson de IBM por ejemplo); modelos de ingeniería de conocimiento (por ejemplo, herramientas de autodiagnóstico médico o preparación automática de declaraciones de impuestos); comunidades de experiencia (tales como PatientsLikeMe en medicina, Edmodo en educación, BeliefNet en ámbito religioso, WikiHouse en arquitectura, Global Voices en periodismo, etc.) hasta llegar, en el otro extremo, a modelos donde las máquinas serán los principales prestadores del servicio profesional.

En la última parte del libro los Susskind comparten con los lectores las objeciones que, desde el ámbito profesional, se plantean al cambio tales como el fin de la confianza y ética profesional, de las destrezas y habilidades personalizadas, de la interacción personal, empatía, el trabajo bien hecho, etc. frente a las que los Susskind arguyen que (i) no debe confundirse el medio con el fin ya que el rol fundamental del profesional debe ser facilitar conocimiento y experiencia a quien no lo tiene –no se acude al médico o al abogado para tener interacción personal para lo que existen mejores ocasiones sino para que estos den soluciones al problema que se les plantea-,(ii) que el cambio que anticipan permitirá que más personas puedan tener acceso a esos servicios y (iii) que por el hecho de que las máquinas no sean cien por cien perfectas no debe desdeñárselas ya que tampoco los expertos humanos tienen esa perfección.

Puestas todas la cartas encima de la mesa, el último capítulo del libro titulado "Después de las profesiones" nos invita a imaginar ese mundo en el que no habrá que ir a visitar al doctor en su consulta, al abogado en su despacho o al maestro en el aula en el que se nos plantea el rol que jugarán las máquinas en ese momento y qué servicios profesionales serán todavía necesarios entonces con todas las amenazas –desempleo por la automatización de trabajos- y oportunidades que este nuevo escenario anticipa.

Una buena lectura para el momento.

© Javier Fernández-Samaniego, 2016
 



Miércoles, 30 de Marzo 2016
MIS NUEVOS CLIENTES SON ROBOTS
“Las grandes mentes hablan de ideas.
Las mentes medias hablan de hechos.
Las mentes pequeñas hablan de las personas.”
                                                 Eleanor Roosevelt

Todo buen paño debe tener sus irregularidades, las cuales son señal de manufactura y artesanía. En suma, de trabajo hecho a mano, no estandarizado. La presente aportación al blog es más que un hilván jurídico de Penélope, un sencillo pespunte consecuencia del tema que se aborda, y sobre todo de la mano que toma la aguja.

No obstante, el telar de Penélope debe estar continuamente en marcha, siendo la hilada sincera, firme y limpia.

El fenómeno que experimentamos hoy no es algo muy distinto a la revolución que supuso saber que el mundo era redondo (casi), la aparición de la máquina de vapor, la irrupción del automóvil o del tren, o bien del celular con conexión a Internet. Todo ello ha acabado siendo familiar y necesario. Y a su vez todo ello supuso un cambio tremendo en las estructuras sociales, económicas y jurídicas. Es decir, en la forma misma de ver el mundo.

De hecho, hoy día es impensable nuestro mundo sin Internet (¡1989!), y todo lo que ello supone. Baste recordar el temor que produjo el “efecto 2000 o Y2K” y la rápida reacción ante un cataclismo financiero, energético, etc.. con la gran repercusión que hubo en materia de seguros y daños. Por cierto, que una situación semejante podría darse en el año 2038, y podría afectar principalmente a todos los sistemas Unix y derivados.

Lo que sí es cierto es que la robótica se ha instalado definitivamente en nuestra sociedad. No es un hecho nuevo ni aislado. De esta forma, sin sentirlo, una vez más, lo excepcional deviene ordinario. Y así, de puntillas, la robótica, de ser ciencia-ficción pasa a ser sencillamente un instrumento de política-económica, una herramienta más de inversión, un producto y un servicio, y en definitiva un acto de consumo.

Y es que una vez más se hace cierto el aforismo de que “no hay nada nuevo bajo el sol”, solo una simple evolución del estado de las cosas. Así, la robótica está con nosotros desde hace mucho tiempo. Entonces, en aquellos tiempos, se trataba de una robótica puramente mecánica, primitiva, que hoy nos sorprende por su carácter infantil, ingenuo, ¡toda una novedad para la generación digital! De hecho, aun sigue sorprendiendo el ingenio de Leonardo da Vinci al diseñar un robot androide en el año 1495, bajo el patrocinio de la familia Sforza y para divertimento de dicha familia, robot reconstruido en 2007 por Mario Taddei siguiendo los bocetos redescubiertos en 1950.

Tal fue –y es- la importancia de este hallazgo que el principal sistema quirúrgico robótico moderno se llama precisamente Da Vinci (Robot Da Vinci), el cual minimiza el error humano, al reducir el posible temblor de la mano humana, perfeccionando todos los movimientos del cirujano, así como contar con una visión 3D.

Hoy en día, sin embargo, nos encontramos con una nueva dimensión de la robótica: la robótica inteligente. Mas concretamente, la robótica autónoma, independiente e inteligente. Esta robótica es, al igual que ocurriera con el robot mecánico, consecuencia de nuestro estilo de vida, del desarrollo de la técnica (p.ej. Internet de las cosas –el funcionamiento del robot se basa en la conexión a la nube-) y muy especialmente del avance del espacio digital (posibilidades ilimitadas de información y formación) y de la creatividad sin límites del ingenio humano, suponiendo un reto fundamental en el nuevo cambio de paradigma al que asistimos: los “nuevos replicantes”, la posibilidad del nacimiento de una nueva categoría jurídica de sujeto, y por ende, de un nuevo Derecho, o al menos de la adaptación del Ordenamiento conocido hasta ahora.

Ello, como ya hemos señalado, no es nuevo. El Derecho actualmente conocido no es sino una reelaboración actualizada y repensada de las categorías jurídicas tradicionales, seculares. Así ha ocurrido con la noción de persona, contrato o daños, por ejemplo.

Precisamente por ello, ¿por qué descartar que el robot inteligente, autónomo e independiente llegue a ser en cierto modo sujeto de derecho? La dificultad no será tanto considerarlo como tal, sino establecer qué concreta tipología de robot merece serlo, por cuanto el concepto de “robot” no es unívoco sino que, por el contrario, es susceptible de ser aplicado a una amplia categoría de supuestos diversos que, además, se encuentran  en expansión y desarrollo. En efecto, podemos hablar de robots domésticos, robots asistenciales, robots militares, robots lúdicos, robots de vigilancia y seguridad, robots sanitarios, etc… Y esto no es mas que el principio.

Por consiguiente el Derecho debe estar pronto para contemplar los problemas que se desarrollaran (i) dentro de la propia industria de la robótica, dentro del entorno social, de los nuevos modelos contractuales de desarrollo de prestaciones a cargo de robots, así como de diseño de nuevas modalidades de prestación, (ii) pero también la consideración del robot como bien de consumo (NEO, KIBO, son robots que enseñan a los niños alemán y a programar; mas modernamente y mas sofisticado está PEPPER, que además tiene un “motor emocional”) las repercusiones jurídicas que ello supondrá, por supuesto la resolución de conflictos, el establecimiento de códigos de conducta, la influencia de la robótica en los tipos contractuales conocidos actualmente, el desarrollo del Derecho de daños, los criterios de imputación de responsabilidad, la adaptación y modificación de las estructuras conocidas hasta ahora, etc… Y finalmente, el derecho deberá estar presto para considerar la posibilidad de (iii) el robot –al menos alguna tipología de robot- como posible sujeto de derecho.

Y es que precisamente, el elemento diferencial de la robótica inteligente reside precisamente en la capacidad del robot para “tomar sus propias decisiones”, así como actualmente la posibilidad de que “estudie los gestos y el rostro de la persona que interactúa con él para tomar decisiones en la conversación que hagan sentir mejor a la persona, y de esta forma, generando emociones artificiales” (https://www.aldebaran.com/en/cool-robots/pepper).

Es decir, el robot, es “creado” para aprender determinadas rutinas y operaciones. Pero no solo eso, sino que el robot inteligente y autónomo e independiente tiene la posibilidad de “mejorar” por si mismo la forma de aprendizaje, de forma que (por ejemplo) puede enseñar a otros robots rutinas y operaciones de forma mejorada a las que fueron originariamente enseñadas a él por humanos.  En otras palabras, el robot puede aprender métodos diversos y mas eficaces (o no) a los que fueron originariamente adiestrados a él.

No hace falta formularse muchos interrogantes en los supuesto de “enseñanza derivada mejorada en cadena” entre robots... inteligentes.

En fin, en pocas palabras, no estamos ante un fenómeno excepcional, sino solamente nuevo, con un impacto desconocido, pero que puede llegar a ser conocido en cierta medida.  Todo depende de nosotros… y tal vez de nuestros robots…

MIS NUEVOS CLIENTES SON ROBOTS
Este artículo está escrito por Manuel Ignacio Feliu Rey.
mfeliu@me.com / +34 916249509
Manuel es en la actualidad Catedrático acreditado en Derecho civil en la Universidad Carlos III de Madrid, donde obtuvo la plaza de Profesor Titular de Derecho Civil en 1989. Es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares obteniendo la máxima calificación de Sobresaliente cum laude por unanimidad. Director de dos Cátedras de Investigación, la primera la Cátedra Knight Frank de Estudios del Sector Inmobiliario y de la Edificación, adscrita al Instituto Universitario Pascual Madoz de Ordenación Territorial, Urbanismo y Medio Ambiente (1-1-2005/1-4-2008), y desde 2008 ostenta la dirección de la Cátedra de Asgeco de Derecho de consumo, en la citada Universidad. Ha sido Visiting Profesor, y Visiting Scholar en numerosas Universidad extranjeras, de Europa y el continente americano, corriendo a su cargo la docencia e investigación en las citadas Universidades. En el terreno profesional, ha sido Magistrado Suplente en la Audiencia Provincial de Madrid (1992 – 1997), y desde dicho año abogado ejerciente y árbitro, siendo recientemente Of Counsel en Broseta Abogados (2011-2016). Profesor y coordinador en numerosos Máster nacionales y extranjeros, ha participado y participa igualmente en numeroso proyectos de investigación nacionales y extranjeros, siendo autor de una abundante producción bibliográfica consistente en monografías, trabajos colectivos y artículos doctrinales. Es miembro de la International Academy of Trust Law.



Lunes, 22 de Febrero 2016
La Economía Colaborativa es imparable y la CNMC lo sabe.
La regulación que las diferentes autoridades – tanto regionales como nacionales, dependiendo del ámbito – están dando a la conocida como economía colaborativa está en el punto de mira de la autoridad de competencia, pues la CNMC se ha mostrado partidaria incluso de una ausencia de regulación como mejor opción*.
Si bien podemos remontarnos a 1995 como el inicio de esta disruptiva forma de economía – momento en que nació el popular marketplace Ebay – ha sido en estos últimos años cuando estos espacios de intercambio se han generalizado entre los consumidores en diferentes ámbitos, tales como el transporte por carretera, las viviendas de uso turístico o la enseñanza.
Recientemente, la CNMC ha hecho uso de sus facultades para impugnar actos de las Administraciones Públicas de los que se puedan derivar obstáculos para la competencia efectiva, como recoge el artículo 5.4 de la Ley 3/2013 por la que fue creado este organismo. Y así lo ha hecho para impugnar las ordenanzas municipales del taxi en Málaga y Córdoba o la regulación de apartamentos turísticos en Madrid. Asimismo, ha interpelado al Ministerio de Fomento para que dé marcha atrás en la reciente modificación de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres.
La normativa de los últimos años para regular este campo parece tener un denominador común: apoyar las estructuras tradicionales existentes en el mercado marginando o incluso restringiendo hasta el umbral de la prohibición el desarrollo de estas fórmulas de economía colaboativa, a través de la imposición de determinadas barreras de entrada al mercado. Por tanto, no es extraño que las iniciativas de economía colaborativa que están intentando ser frenadas de forma más contundente son aquellas en la que los operadores "tradicionales" de los sectores objeto de "disrupción" se aglutinan en torno a potentes grupos de lobby con acceso a las instituciones con las que, no en vano, llevan tratando desde comienzos de nuestra democracia.
Es por ello que la oferta de viviendas de uso turístico por particulares ha sido objeto de regulación – no sin polémica – en Canarias o Madrid. También la normativa sobre la utilización de licencias VTC ha sido modificada recientemente con fines proteccionistas. Los frentes abiertos contra la economía colaborativa no son sólo de índole administrativa o de regulación, la economía colaborativa también está siendo confrontada en los tribunales por sus competidores, los operadores tradicionales del mercado. Es de sobra conocido que aplicaciones como Uber, Blablacar o Airbnb están inmersas en procesos judiciales.
A todas estas modificaciones legislativas, como ya comentábamos, les ha respondido la autoridad de competencia presentando sendos recursos o inquiriendo a las autoridades competentes a que modifiquen todas aquellas limitaciones que la CNMC entiende que afectan al desarrollo de una competencia efectiva en el mercado y que no se corresponden con medidas que entienda proporcionales o necesarias.
En el caso del Reglamento sobre viviendas vacacionales canario, la CNMC impugna los requisitos que impondrían barreras innecesarias de acceso al mercado, tales como la imposición de requisitos de tamaño de las viviendas o la imposibilidad de alquilar habitaciones de manera individual, imponiendo el alquiler de la vivienda al completo. En el caso madrileño, el punto que genera mayor controversia según la autoridad de competencia es la exigencia de un alquiler por estancia mínima de cinco días. Para entender la motivación del legislador es interesante señalar que en un reciente estudio llevado a cabo por Airbnb se detallaba que la media de días que sus clientes se alojan en este tipo de viviendas en Madrid es de 4,6 días, por debajo de los 5 que ahora obliga la legislación.
En el sector del transporte de viajeros, las limitaciones que la autoridad de competencia entiende desproporcionadas son las destinadas a restringir cuantitativamente el número de licencias VTC, así como la imposibilidad de su contratación directa, que tendría como consecuencia la imposibilidad de competir con el sector tradicional del taxi.
No es de menor importancia mencionar que, en muchos de los casos de la denominada "economía colaborativa", las conocidas plataformas no dejarían de ser empresas de comercio electrónico, nuevas tecnologías que actualizan el "tablón de anuncios" tradicional, siendo los usuarios que las utilizan los verdaderos prestadores de servicios. Ésta, de hecho, ha sido la defensa utilizada por Blablacar ante la demanda interpuesta por Confebus, la patronal del transporte interubano, por supuesta competencia ilícita, al esgrimir que "BlaBlaCar es una empresa de comercio electrónico, no un intermediario de transporte."
Sin embargo, y a pesar de la regulación y los procedimientos judiciales, la economía colaborativa y las tecnologías disruptivas son imparables y no sólo en nuestro país. Un reciente artículo de la revista TIME (See how big the gig economy is) aportaba datos de una dimensión muy significativa: al menos un 22% de ciudadanos americanos, lo que representa 45 millones de personas, actúan como oferentes en estos nuevos mercados, tanto en el sector del transporte de pasajero por carretera, en el sector de alojamientos, plataformas de servicios, alquiler de vehículos y servicios relacionados con la entrega de bienes y productos de alimentación y un altísimo porcentaje de ellos (71%) afirma haber tenido experiencias positivas operando en estos nuevos mercados.
Sería muy útil conocer los datos que arrojaría un estudio similar en la Unión Europea y en España. En todo caso, el desarrollo de estos nuevos mercados es incontenible y nuestro legislador debería tenerlo muy presente para aprobar leyes adecuadas para el desarrollo de este tipo de negocios, si es dicha legislación es necesaria, ya que a juicio de la autoridad de competencia ni siquiera sería necesario regular ciertas actividades.    
Del mismo modo, los competidores tradicionales  deben encontrar ese punto diferencial que les haga mejores y más atractivos en el mercado. Permitidnos terminar en tono de humor, sin ánimo de ofender a nadie, con un video que ilustra de manera cínica, descarada y algo gamberra la situación:
https://www.youtube.com/watch?v=Pvri8hpMViM
 
 
* Otras autoridades de competencia, como la catalana (ACCO), abogan sin embargo por fomentar el uso y aparición de estas tecnologías mediante la implementación de una regulación que las favorezca.

Escrito por Ana Valiente.
anam.valiente@gmail.com

Ana Valiente es abogada especializada en Derecho de la Competencia y ha asesorado a compañías en procedimientos ante la Comisión Europea y la Comisión Nacional de la Competencia, centrando su práctica en materias antitrust y control de concentraciones tanto a nivel nacional como europeo. Ana representa a clientes en procedimientos contencioso-administrativos ante la Audiencia Nacional  y el Tribunal Supremo, y además ha actuado ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, principalmente en recursos de anulación y solicitudes de medidas cautelares. Ana imparte clases en el Master de Derecho de Empresa de la Universidad de Navarra y en el Master de Derecho de la Unión Europea de la Universidad Carlos III de Madrid. Antes de unirse a Avis Budget Group EMEA como Head of Legal Iberia trabajó en los departamentos de Derecho Europeo y Competencia de Bird & Bird en Madrid (2008-2016), Perez-Llorca, O’Connor & Company European Lawyers (Bruselas) y DLA Piper (Madrid).

La Economía Colaborativa es imparable y la CNMC lo sabe.



Viernes, 12 de Febrero 2016
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Javier Fernández-Samaniego
Javier Fernández-Samaniego
Ardiel Martinez
Socio Director de Samaniego Law. Abogado y especialista en asesoramiento contractual y contencioso de proveedores y clientes de Tecnologías de la Información. Fue uno de los abogados pioneros en España en el asesoramiento en materia de protección de datos de carácter personal. Asesora a empresas nacionales y multinacionales en contratos de outsourcing, nuevos modelos de negocio vertebrados en tecnologías disruptivas y en la prevención y resolución de conflictos que involucran cuestiones tecnológicas complejas. Cuenta con estrechos vínculos en Estados Unidos y Latino América. Es árbitro de la sección especializada en TIC de la Corte de la Cámara de Comercio de Madrid y asociado del Club Español de Arbitraje. Es mediador acreditado por CEDR de Londres y forma parte del Panel de Distinguidos “Neutrales” de CPR en Nueva York. Abrió la oficina de Madrid de Bird & Bird en 2005 y anteriormente colaboró profesionalmente con los despachos Linklaters y Cuatrecasas. Comenzó su carrera como abogado en el ente público CDTI (Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial). Miembro del Consejo Académico de FIDE. Senior Fellow del Steven J Green School of International and Public Affairs (FIU - Florida International University).



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