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Blog de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa




Un terrain vague en la regulación (de lo digital)
Regular el mundo digital es complicado y se ha convertido en un continuo “tira y afloja” entre Administración, empresas de internet y ciudadanos. Como señaló el European Data Protection Supervisor (EDPS) hace menos de un mes “Regulators are often under great pressure to meet public expectations […][[1]] ”. ¿Cómo asegurar lo que pasa en ese mundo sin límites que es internet? Si pensamos que venimos de un sistema hijo de la revolución industrial  que se configuraba desde la oferta (¿qué puedo ofrecerte “yo” empresa a “ti” cliente?) y en el que necesitábamos de garantías; la aparición de un ordenamiento construido desde la demanda (¿qué necesitas? ¿cómo puedo conectarte con quien puede ofrecértelo?) y que responde más a la confianza, hace saltar por los aires todos los esquemas. Esa idea de que “para evitar la ruina en un mundo súper poblado, la gente tiene que responder ante una fuerza coercitiva externa a su psique individual, ante un “Leviatán”, por utilizar el término de Hobbes”[[2]] encuentra una falla de la que no puede escapar. El mercado y cada vez más sectores, se han vuelto distribuidos y furiosamente tecnológicos y digitales.
 
Nos hemos acostumbrado a pensar que necesitamos regular al máximo el sistema para asegurar su supervivencia y las transacciones dentro de él. La posición del que regula es superior y distante a lo regulado, es un masterplanner en el mismo sentido de quien realiza el plan de urbanismo de la ciudad. Una visión que muchas veces no tiene en cuenta la realidad de lo “urbanizado”. Lo digital irrumpe como “un elefante en una cacharrería” y obliga al masterplanner a actuar porque aparece la necesidad (sobre todo en términos de intereses económicos y a nivel político) y la oportunidad. Pero a la vez comienza a renacer una idea “aparcada” durante las últimas décadas (hasta la “explosión” de Rifkin[[3]]) como es la del procomún: el derecho a ser incluido, a tener acceso, a participar “en común”. Y esta idea resulta especialmente sugerente en un mundo digital en el que los retos para el regulador son brutales: IoT, Big Data, plataformas, páginas de enlace, movimientos internacionales de datos, economía colaborativa...Y lo es por dos motivos: por la idea de que quien mejor sabe gobernar la vida de una comunidad es la propia comunidad y por la existencia de protocolos de autorregulación.
 
La regulación y el urbanismo comparten potentes semejanzas como fenómenos “ordenadores” que son, incluso cuando no se desarrollan. El terrain vague, el espacio urbano vacío, libre y disponible fruto, por ejemplo, de las bombas que cayeron en ciudades como Londres en la II Guerra Mundial, pero también de cualquier otro fenómeno de abandono de espacios públicos, se asemeja a lo digital, es un disfuncionalidad del sistema, una anomalía en el orden establecido. Es algo que debía estar regulado o urbanizado, que quizá incluso lo estuvo, pero que no lo está. El poder evocador del concepto hay que entenderlo por la percepción del espacio vacío también como expectativa, como oportunidad, como “espacio de lo posible”. Y quizá, al igual que comienzan a reclamarse esos espacios “de lo posible” en nuestras ciudades, pueda empezar a crearse ese espacio en lo digital, desde el punto de vista de la autorregulación. Un espacio en el que los propios players regulen aspectos de su comportamiento no por dejadez, sino porque sea la opción más eficiente, ágil  y óptima para el sistema. Estoy pensando en una SRO (self regulatory organization) al estilo de la NYSE[[4]] que al amparo de la Securities Exchange Act 1934 regule, mientras la Administración (en este caso, la SEC[[5]]) valide y supervise; que realice el enforcement directo sobre sus miembros apoyándose en la otra sólo cuando no llegue; que represente a un grupo de interés mientras la Administración la controla a ella.
 
Regular es prohibir. Siempre que regulamos decidimos que es preferible conseguir una cierta cantidad de un objetivo social, económico o político a cambio de sacrificar algo (por ejemplo, la libertad de empresa del art. 38 CE). Si pensamos coasianamente[[6] aquellos que pueden manejar a un menor coste los riesgos de lo digital son precisamente las empresas y usuarios de lo digital. Este enorme sector se comporta como un ser vivo, siendo tan grande el reto, tiende por sí mismo a la concentración final en grandísimos players que pueden, de facto, controlar el cumplimiento. Una autorregulación que parta de 3 características básicas: percepción de legitimidad, mecanismos de enforcement creíbles y énfasis en la reputación (transparente y digital) como valor diferencial.
 
Hacer lo mismo de siempre y esperar resultados diferentes es estúpido, ¿por qué no probar a que el terrain vague de lo digital se desarrolle? ¿Realmente no podemos permitírnoslo? Al fin y al cabo, ¿quién podía hace unos años imaginarse a 11 Ministros escribiendo al Vicepresidente del Parlamento Europeo para no sobre-regular las plataformas digitales?[[7]]
 
[[1]] Opinion 8/2016 EDPS. Opinion on coherent enforcement of fundamental rights in the age of big data. Septiembre de 2016. Accesible en este enlace: https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/EDPS/Events/16-09-23_BigData_opinion_EN.pdf
[[2]] HARDIN, G., “Political Requirements for Preserving Our Common Heritage”, en P. Brokaw (comp.), Wildlife and America, Howard, Washington DC, Council on Environmental Quality, 1978, págs. 310- 317
[[3]] RIFKIN, Jeremy. La sociedad de coste marginal cero: el internet de las cosas, el procomún colaborativo y el eclipse del capitalismo. Grupo Planeta (GBS), 2014.

Un terrain vague en la regulación (de lo digital)
Este artículo está escrito por Ricardo Fernández Flores.
ricardo.fernandez@destinia.com
Ricardo es en la actualidad Director de Estrategia y Regulación en DESTINIA, Profesor de Máster y Doctorando en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas en la Universidad Autónoma de Madrid.  Dirigió un Despacho especialista de 2013  a 2015 y fundó un Think Tank para desarrollar proyectos de implementación de modelos on-demand, P2P y B2P en sectores tradicionales como el del alojamiento y la energía. Es uno de los impulsores de Energytech Spain.
 



Martes, 25 de Octubre 2016
Javier Fernández-Samaniego
Javier Fernández-Samaniego
Ardiel Martinez
Socio Director de Samaniego Law. Abogado y especialista en asesoramiento contractual y contencioso de proveedores y clientes de Tecnologías de la Información. Fue uno de los abogados pioneros en España en el asesoramiento en materia de protección de datos de carácter personal. Asesora a empresas nacionales y multinacionales en contratos de outsourcing, nuevos modelos de negocio vertebrados en tecnologías disruptivas y en la prevención y resolución de conflictos que involucran cuestiones tecnológicas complejas. Cuenta con estrechos vínculos en Estados Unidos y Latino América. Es árbitro de la sección especializada en TIC de la Corte de la Cámara de Comercio de Madrid y asociado del Club Español de Arbitraje. Es mediador acreditado por CEDR de Londres y forma parte del Panel de Distinguidos “Neutrales” de CPR en Nueva York. Abrió la oficina de Madrid de Bird & Bird en 2005 y anteriormente colaboró profesionalmente con los despachos Linklaters y Cuatrecasas. Comenzó su carrera como abogado en el ente público CDTI (Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial). Miembro del Consejo Académico de FIDE. Senior Fellow del Steven J Green School of International and Public Affairs (FIU - Florida International University).