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Blog de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa




La Europa digital que viene
La nueva Comisión Europea anunció el pasado febrero su estrategia digital en la Comunicación  “Configurando la Europa Digital ” con el ambicioso objetivo de posicionar a Europa como líder mundial en la nueva economía de los datos y los sistemas de inteligencia artificial (IA) fiable. Sin tener que leer mucho entre líneas, la ambiciosa estrategia evidencia la frustración ante el papel marginal que juega Europa en un tablero de juego que domina desde hace décadas Silicon Valley y ahora también Shenzhen. Toda la propuesta descansa sobre la necesidad de que Europa se dote de “soberanía digital” para ser capaz de desarrollar sus capacidades sin dependencias externas. Aunque se insiste en que Europa no quiere definir esa soberanía digital de forma defensiva “contra nadie” y que permanece abierta a todos con independencia de su país de origen, deja claro que quien juegue en Europa deberá respetar su “modelo social” y sus reglas y estándares.

La Comisión considera que la solidez de la protección de los derechos y los valores fundamentales de Europa y su poder regulatorio pueden convertirse en grandes aliados en la configuración de ese futuro digital. El ambicioso proyecto que supuso el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) que Europa ha conseguido exportar al mundo como el estándar internacional de referencia refuerza esa idea. Europa tiene por delante la construcción de su futura generación de infraestructuras, el inminente despliegue del 5G y toda una serie de proyectos de computación en nube fiables y eficientes energéticamente donde empezar a concretar sus nuevas políticas.

En ese contexto y mientras debido a la pandemia se han cuestionado principios fundamentales de la política de competencia europea como es la prohibición de las ayudas de Estado (artículo 107 del Tratado), el pasado 2 de junio la Comisión Europea dio el pistoletazo de salida a las reformas que pretende poner en marcha en las normas de competencia existentes para hacer frente a los supuestos peligros que  las plataformas dominantes o incumbentes (i.e. las “Big Techs”) tienen para la competencia siguiendo las recomendaciones del “Informe Crémer ” encargado por la comisaria Vestager. Según la Comisión el tamaño importa en este entorno (efecto escala), los efectos de red que estas mega plataformas generan dificultan la entrada a nuevos competidores y, por último, su extraordinaria capacidad de recoger y usar en beneficio propio cantidades ingentes de datos hacen prácticamente imposible competir con ellos e ineficaces las herramientas de competencia existentes hasta la fecha (multimillonarias multas incluidas).

Frente a los “nuevos riesgos”, la Comisión propone una estrategia centrada en tres pilares. En primer lugar, la aplicación rigurosa y continua de las normas de competencia vigentes contra cárteles y acuerdos anticompetitivos y abusos de posición dominante (artículos 101 y 102 del Tratado) incluido el recurso a medidas provisionales y reparadoras cuando sea necesario. En segundo lugar, la posibilidad de dotarse de un nuevo instrumento de competencia (el “NCT” o New Competition Tool) para abordar los correspondientes problemas estructurales en los mercados que no puedan afrontarse o que no puedan abordarse de la manera más eficaz sobre la base de las normas de competencia en vigor. Y, en tercer lugar, la aprobación de una posible regulación ex ante de las plataformas digitales que incluya requisitos adicionales para aquéllas que desempeñan una función de gatekeepers a través de un nuevo instrumento regulatorio, el Digital Service Act   o DSA que sustituya a las normas de comercio electrónico existentes hasta la fecha en Europa, que ahora cumplen veinte años.
 
Como es sabido, las normas de comercio electrónico que rigen en prácticamente todo el mundo descansan sobre el paradigma de un sistema de exención de responsabilidad a los intermediarios de servicios de la sociedad de la información que se limiten al “mere Conduit”, “hosting” o “caching” y que ahora se pone en entredicho para hacer el entorno más competitivo y, entre otros, luchar contra fake news, los contenidos y productos ilícitos que circulan por la red, etc. Sin embargo, no puede olvidarse que el “hosting defense” ha sido la herramienta que ha permitido desarrollar un modelo de negocio on-line que da cabida a miles de pymes y que una regulación en este punto no alineada con el resto del mundo podría suponer un desfase frente a la regulación de las actuales potencias tecnológicas (Estados Unidos y China) que debilite aún más la posición de Europa ya que, paradójicamente, cuanto más se dificulten los markeplaces menos espacio habrá para pymes y start-up y más para “los grandes”.

La consulta pública sobre ambas herramientas, NCT y DSA, se encuentra abierta hasta septiembre. Es el momento de que Europa no caiga en tentaciones proteccionistas que, a la postre, profundicen los riesgos existentes en lugar de mitigarlos, y de que deje de ser el “decorado de la película” -en la metáfora que usaba hace unos días un antiguo ministro de Asuntos Exteriores de España- para devenir un actor principal que impida la petrificación de dos bloques tecnológicos en el mundo.

Este artículo fue primeramente publicado por Expansión (16/06/20 https://www.expansion.com/opinion/2020/06/16/5ee8a540e5fdea78678b4642.html )
© Javier Fernández-Samaniego, 2020

Socio Director. SAMANIEGO Law.
javier.samaniego@samaniegolaw.com



Lunes, 22 de Junio 2020
Javier Fernández-Samaniego
Javier Fernández-Samaniego
Ardiel Martinez
Socio Director de Samaniego Law. Abogado y especialista en asesoramiento contractual y contencioso de proveedores y clientes de Tecnologías de la Información. Fue uno de los abogados pioneros en España en el asesoramiento en materia de protección de datos de carácter personal. Asesora a empresas nacionales y multinacionales en contratos de outsourcing, nuevos modelos de negocio vertebrados en tecnologías disruptivas y en la prevención y resolución de conflictos que involucran cuestiones tecnológicas complejas. Cuenta con estrechos vínculos en Estados Unidos y Latino América. Es árbitro de la sección especializada en TIC de la Corte de la Cámara de Comercio de Madrid y asociado del Club Español de Arbitraje. Es mediador acreditado por CEDR de Londres y forma parte del Panel de Distinguidos “Neutrales” de CPR en Nueva York. Abrió la oficina de Madrid de Bird & Bird en 2005 y anteriormente colaboró profesionalmente con los despachos Linklaters y Cuatrecasas. Comenzó su carrera como abogado en el ente público CDTI (Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial). Miembro del Consejo Académico de FIDE. Senior Fellow del Steven J Green School of International and Public Affairs (FIU - Florida International University).



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