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LOS ERTES EN LA DESESCALADA: UNA NUEVA PIEZA EN EL PUZZLE. Tercera parte.

Exoneración de cotizaciones

Se mantienen las exoneraciones a los ERTES de FM aunque ahora se regulan las exoneraciones a los ERTES ETOP con la doble escala móvil que distingue porcentajes en función del tamaño de la empresa y en función de la situación laboral de reanudación o no de actividad de los trabajadores afectados y en porcentajes decrecientes desde 1 de julio de 2020 hasta 30 de septiembre de 2020.

Reparto de dividendos y transparencia fiscal (art. 5)

Se mantienen las previsiones ya recogidas en el RDL 18/2020, ampliando su aplicación a los ERTEs por causas ETOP, sobre:
 
  • Empresas con domicilio fiscal en paraísos fiscales: imposibilidad de acogerse a los ERTEs por fuerza mayor o causas ETOP derivadas del COVID-19.
 
  • Imposibilidad de proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen ERTEs por fuerza mayor o casusas ETOP derivadas del COVID-19, excepto si las empresas abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y renuncian a ella (no aplicable a empresas con menos de 50 trabajadores).
 

Salvaguarda de empleo

El compromiso de mantenimiento de empleo se extiende a las empresas que apliquen un ERTE por causas ETOP y se beneficien de la exoneración de cuotas.

En el caso de empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir del 27 de junio de 2020, el plazo de 6 meses del compromiso de empleo empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley.

Permanecen sin resolver algunas deficiencias de este compromiso: entre otros las excepciones de aplicación de la garantía de empleo en el caso de los desistimientos en periodos de prueba tras la desafectación de trabajadores o si va o no a aplicar el principio de proporcionalidad en caso de incumplimientos por inicio de ERES o despidos objetivos ya que no se ha aclarado si la consecuencia jurídica del incumplimiento de compromiso que opera en la relación de cotización y está intervenida por la Inspección de Trabajo obligará al reintegro de la totalidad de las exoneraciones de cotizaciones de todos los trabajadores de la empresa solicitante del ERTE o solamente de los trabajadores afectados por la extinción o los despidos.
 

Prórroga de la suspensión de contratos temporales y de la prohibición de despedir

Hasta el 30 de septiembre, se mantiene:
 

- la prohibición de despedir por causas de fuerza mayor y causas ETOP vinculadas con el COVID-19
 
 - la interrupción del cómputo de la duración de los contratos temporales durante la suspensión por fuerza mayor o por causas ETOP


Ventajas e inconvenientes de los ERTEs en España en la fase de desescalada.
   
En resumen, los ERTEs en la etapa de desescalada, ya por FM o por causas ETOP seguirán siendo protagonistas en la etapa de la desescalada y la nueva normalidad. Se puede anticipar que se produzca un futuro incremento de ERTEs por causas ETOP ahora con incentivos y que el legislador tienda a eliminar a partir de 1 de octubre de 2020 o, a partir de 1 de enero de 2021, los ERTEs de FM derivados de la COVID 19.
   
Resulta evidente que la principal ventaja de los ERTEs es la prevención de despidos pese al elevado coste de recursos públicos.

Sin embargo, hay algunos aspectos de los ERTEs que pueden ser negativos:
 
(i) la propia dinámica de los ERTEs, en la fase de desescalada, puede propiciar la desafectación táctica de trabajadores temporales que, aunque disponen de los plazos de duración interrumpidos, tras la reanudación tenderán a ver cómo, tras la expiración del plazo convenido se producen extinciones lo cual es una desventaja en relación a los trabajadores fijos por sus menores costes de salida y es, especialmente, patológico en el mercado laboral español por su dualidad y elevada tasa de temporalidad;
 
(ii) las medidas laborales de los trabajadores afectados por los ERTEs en la fase de desescalada impiden o retrasan el ajuste sectorial que puede resultar necesario para la reasignación de trabajadores de unos sectores o empresas menos productivos a otros más productivos;
 
(iii) los ERTEs por FM suponen un esquema diseñado por el Estado para el reparto equilibrado de costes entre empresas y trabajadores, pero impide a la negociación colectiva a nivel de cada empresa buscar un esquema más adaptado a las necesidades y puede que más eficiente; y
 
(iv) la salvaguardia de empleo está redactada en términos imprecisos lo que conduce a una gran inseguridad jurídica y además retrasa el ajuste de plantillas en empresas que a raíz de la COVID 19 pueden estar claramente sobredimensionadas por lo que debería valorarse la incorporación como excepción la formulación de despidos objetivos, aunque con causalidad adecuada y razones económicas debidamente acreditadas.

Nuevos retos en la desescalada: movilidad intersectorial, formación continua y estímulos a la contratación.

Con todo, es indudable que los ERTEs de FM y ETOP están cumpliendo un objetivo social deseable muy positivo y mantienen una eficiencia económica razonable aunque habrá que valorar si es necesario, en tanto no exista una vacuna o un tratamiento eficaz contra la COVID 19, activar herramientas complementarias que permitan la reasignación o movilidad de trabajadores de unos sectores y empresas no productivos (en la actualidad turismo y hostelería que son sin discusión los más afectados por la COVID 19) a otros más productivos y, además, faciliten la formación de los trabajadores que permanecen incorporados en los ERTEs. Además, para aquellos trabajadores que vieron extinguidos sus contratos por la COVID 19 y que no llegaron a entrar en los ERTEs (900.000 en España) será necesario activar nuevos estímulos a la contratación que podrán ser más eficaces en cuanto se estabilice la recuperación del consumo y de la demanda en la nueva normalidad.                                              
 



Viernes, 24 de Julio 2020
LOS ERTES EN LA DESESCALADA: UNA NUEVA PIEZA EN EL PUZZLE. Segunda parte.

El RDL 24/2020: un nuevo hito en el Derecho laboral en la emergencia. La prohibición de realizar horas extraordinarias, externalizaciones y nuevas contrataciones.


El RDL 24/2020 es un nuevo hito legislativo en el Derecho laboral “en” la emergencia de la COVID 19 y recoge el contenido del II Acuerdo en Defensa de Empleo (II ASDE) alcanzando entre el Gobierno y organizaciones sindicales y empresariales. La finalidad del Acuerdo es dar continuidad a las medidas adoptadas en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, cuyo fin estaba previsto para el 30 de junio, prorrogándolas y adaptándolas a las circunstancias actuales ya en la segunda fase de desescalada, aunque diseñando ayudas en el caso de potenciales rebrotes.

Las bases o principios sobre los que se asientan las medidas recogidas en el RDL 24/2020 son:
 
  1. La persistencia de los efectos de la crisis sanitaria sobre el funcionamiento de las empresas;
  2. El carácter no homogéneo de la recuperación empresarial, y
  3. La posibilidad de que puedan restablecerse ciertas restricciones de actividad por razones sanitarias

A partir del 27 de junio de 2020, las empresas no podrán solicitar ERTEs por fuerza mayor vinculada con el COVID-19.
 
  • La duración de los ERTEs por fuerza mayor vinculada con el COVID- 19 ya existentes será el 30 de septiembre de 2020.
 
  • Las empresas con ERTEs de fuerza mayor COVID-19 deberán reincorporar a las personas trabajadores afectadas por el ERTE en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.
 
  • En caso de renuncia al ERTE por fuerza mayor COVID-19, se mantienen las obligaciones de comunicación a la autoridad laboral de la renuncia en los mismos términos que los previstos en el RDL 18/2020.
 
  • Se prohíbe a las empresas con ERTEs por fuerza mayor COVID-19 la realización de horas extraordinarias, la externalización de actividad o la realización de nuevas contrataciones, directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTEs por fuerza mayor.
 
 
Esta prohibición solo se exceptúa en el caso de que las personas en ERTE que presten servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones no puedan por formación, capacitación y otras razones objetivas y justificadas, realizar las funciones encomendadas a aquellas. La empresa debe, en estos casos, informar previamente a los representantes legales de los trabajadores.
 

Estas acciones de la empresa pueden constituir infracciones administrativas sancionables por la ITSS.
 


ERTEs por fuerza mayor posteriores al 1 de julio de 2020 (DA 1ª), vinculadas con rebrotes  de la pandemia

Las empresas que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo, podrán solicitar un ERTE por fuerza mayor ex art. 47.3 ET


ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP)


A los ERTES por causas ETOP derivadas de COVID-19 que se inicien el día 27 de junio o posteriores se les aplicará las siguientes especialidades:
 
  • Las previstas en el art. 23 RDL 8/2020: participación de los sindicatos más representativos en caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores y, reducción de plazos para la tramitación del ERTE (5 días para constituir la comisión, 7 días para el periodo de consultas y 7 días para que la ITSS emita su informe).
 
  • La tramitación de ERTE por causas ETOP podría iniciarse mientras está en vigor el ERTE por fuerza mayor.
 
  • Si el ERTE por causas ETOP se inicia después de concluido el ERTE por fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de aquel.
 
  • Los ERTES por causas ETOP que ya estuvieran vigentes continuarán en los términos en que se hubieran comunicado a la autoridad laboral y hasta el término previsto.
 
  • No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo. Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
 
  • Si la fecha de la decisión empresarial se comunica a la autoridad laboral el día 27 de junio o en fecha posterior, la empresa deberá formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo (art. 3.3 RDL 24/2020).
 
  • Estos ERTEs se beneficiarán de exoneración de cuotas solo si son continuidad de ERTEs por fuerza mayor.
 




Viernes, 24 de Julio 2020

Los ERTEs por FM han tenido un papel clave en la estrategia de prevención de despidos individuales o colectivos (ERES) y han permitido la supervivencia de miles de empresas que deben de seguir siendo viables y de millones de empleos (en el caso de España, a finales de abril hay 3,5 millones de trabajadores en ERTEs que supone una tasa de cobertura de casi el 25% de los trabajadores por cuenta ajena).


LOS ERTES EN LA DESESCALADA: UNA NUEVA PIEZA EN EL PUZZLE. Primera parte.
La eficacia y eficiencia de los ERTEs: del confinamiento a la desescalada

Desde una perspectiva económica y de ajuste transitorio de empleo, los ERTEs por FM han funcionado con eficacia y eficiencia y han sido un gran mecanismo de estabilidad en el mercado laboral evitando quiebras, despidos y desempleo y preservando las rentas de los trabajadores afectados y el propio capital humano de las empresas a la espera de la reactivación aunque con un coste económico elevado en recursos públicos a través de prestaciones de desempleo aunque limitadas al 70% de la base reguladora y de exoneración de cotizaciones sociales e, indirectamente, a través de los incentivos a los trabajadores referidos a la ausencia del requisito del periodo de carencia para el acceso a prestaciones y a la reposición de prestaciones o “contador a cero”. El coste para el Estado de los ERTEs en 2020 se estima, provisionalmente, desde 14 de marzo hasta 30 de septiembre en una cifra de 25.000 millones de euros en 2020.

Sin embargo, pese al gasto público elevado de los ERTEs de FM, hay beneficios económicos e intangibles también relevantes ya que la suspensión de los empleos o reducción de la jornada, tanto durante la fase de “hibernación” de la economía (confinamiento),  como en la fase de “recuperación gradual de la actividad” (desescalada), ha permitido a las empresas evitar los costes de despido y, también, los costes potenciales de recontratación y, al Estado, ahorrar costes prolongados en caso de ERES en prestaciones de desempleo que pueden ser además muy altos en una situación  de desempleo de larga duración que pueda agotar el plazo máxima de 24 meses de las prestaciones e incluso enlazar después subsidios. Se ha evitado, también, reducir los costes adicionales vinculados a la pérdida de empleo tanto los referidos a las políticas activas de empleo para su reinserción laboral como los costes menos visibles de la sociedad vinculados con la caída del consumo ante la menor renta disponible.

Mirando al futuro: la sustitución de ERTEs de fuerza mayor por ERTEs ETOP

Sin embargo, no resultaría eficiente mantener por un tiempo muy prolongado los ERTEs de FM de manera discriminada ya que no sería económicamente rentable y sus prórrogas deberán estar condicionadas a la persistencia de los efectos de la COVID 19 y al mantenimiento de las disminuciones de la demanda vinculadas o a cambios en los hábitos de los consumidores derivados de la pandemia y a la reducción de aforos en los centros de trabajo por razones de salud pública que siga suponiendo una restricción a la actividad de las empresas. Con todo, incluso finalizada la desescalada y suprimidas por el Gobierno las restricciones de la oferta (aforos) que, además es muy desigual desde una perspectiva sectorial, es posible que persista la perturbación de la demanda. Esta dinámica va a conducir, inexorablemente, a la sustitución de los ERTEs por FM por ERTEs ETOP.

Las sucesivas prórrogas de los ERTEs de fuerza mayor: del RDL 18/2020 al RDL 24/2020.

El Gobierno, por el momento, ha ido adaptando la regulación de los ERTEs a las necesidades de las empresas en el contexto inicial de las medidas de confinamiento y, luego, de las fases de la desescalada de modo que tras su desvinculación del estado de alarma han seguido dos prórrogas sucesivas: una primera, hasta 30 de junio y una segunda, hasta 30 de septiembre. Y, probablemente, se pueda esperar una tercera y última prórroga hasta 31 de diciembre.

La primera prórroga fue acordada por el Gobierno y organizaciones sindicales y empresariales y aprobada por RDL 18/2020 y marcó un hito en la cultura laboral en España al reconocer por primera vez el concepto de ERTEs por FM parcial (un concepto extraño y novedoso y muy próximo a un ERTE ETOP) y que contaba con un vínculo genético con la TGSS y con las solicitudes de las empresas a través de declaraciones responsables de un sistema de doble escala de exoneraciones de cotizaciones en el periodo que media entre mayo y junio referido tanto al tamaño de la empresa como a la reanudación o no de actividad para permitir la aplicación de mayores porcentajes a los trabajadores que reanuden actividad y menores a los trabajadores que mantengan sus contratos suspendidos. Se ha permitido también por la TGSS la gestión de los ERTEs por FM parcial por las empresas de manera muy flexible por distintos centros de trabajo en la misma empresa en función de la reanudación o no de la actividad, reconocido la subrogación de ERTEs entre empresas por aplicación del art. 44 ET y la desafectación y nueva afectación de trabajadores a los ERTEs (Boletín 14/2020).
 



Viernes, 24 de Julio 2020
Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Tercera parte)

5.- El auge del trabajo en plataformas digitales y la incentivación de formas atípicas de trabajo.

En cuanto al impacto del COVID 19 en la actividad y consumo, se han disparado los consumos de los ciudadanos de productos y servicios a través de las plataformas digitales. La logística y la distribución y los trabajadores de reparto a domicilio se han revelado como agentes económicos destacados para el abastecimiento de productos en los hogares.
 
En ese contexto, puede anticiparse que las plataformas digitales seguirán siendo especialmente activas y que detrás de ellas habrá cada vez más trabajadores en una pujante gig economy y una nueva fuerza de trabajo cada vez más líquida. Será también necesario la regulación de ese trabajo porque no todas las plataformas digitales son iguales (hay de intercambio, de prestación de servicios on line, de prestación de servicios presenciales de reparto, etc.) para que haya más seguridad jurídica y se evite litigiosidad judicial y actuaciones correctoras de la Inspección de Trabajo en caso de declaraciones administrativas o judiciales de “falsos autónomos”.
 
Los indicios clásicos de “dependencia” y “ajenidad” para la calificación jurídica de “trabajadores por cuenta ajena” permanecen, pero hay nuevos problemas aplicativos que se deberán resolver de manera estable por una nueva regulación (y sería deseable que pueda ser internacional o europea) que evite tener que esperar a resoluciones judiciales que vayan aclarando, caso por caso, las situaciones jurídicas controvertidas.
 

6.- El incremento de fórmulas de trabajo débiles y con menores costes: parcialidad y temporalidad.

La crisis sanitaria del COVID 19 ha producido, desde la fecha de declaración del estado de alarma, la suspensión y cancelación de actividades de múltiples sectores productivos, provocando la expulsión del mercado de trabajo y la pérdida de 900.000 empleos y la desaparición de un 10% de las pequeñas y medianas empresas de nuestro país. La inclusión de los trabajadores más débiles – temporales, fijos discontinuos y a tiempo parcial- en los ERTEs ha permitido su protección transitoria y su acceso a prestaciones extraordinarias de desempleo, pero se debe descontar que en la desescalada laboral y en el tránsito a ERTES de fuerza mayor parcial su desafectación, aunque para los temporales suponga la reanudación del cómputo de los plazos pendientes de duración permitiendo el legislador en la fecha de vencimiento su extinción sin incumplimiento de la garantía de empleo. El rostro de la pérdida de empleos se concentra (una vez mas) en los temporales.
 
En este contexto, que incluye shocks negativos en la economía y en el empleo es muy probable que haya una tendencia futura de incremento de trabajos precarios y con bajos salarios y que generen menores costes de ajuste en caso de disminución de plantilla. Por ello, aunque en una primera fase se reduzca la tasa de temporalidad y la tasa de parcialidad porque se produzcan despidos de los trabajadores cuya salida tenga menores costes, es probable que en una segunda fase y si no se adoptan los cambios legislativos oportunos, se concentre la generación de nuevos empleos en trabajos temporales y a tiempo parcial.
 
Además, tenderán a aumentar las formas atípicas de trabajo a través de una mayor utilización de relaciones mercantiles sin sujeción a los indicadores propios de “dependencia” o “ajenidad” y con un control más atenuado de la prestación de servicios por parte de las empresas contratantes.

 

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Tercera parte)
7.- Las limitaciones a la privacidad y gestión de datos sensibles de empleados a través del control de la temperatura; reconocimientos médicos obligatorios; y/o instrucciones obligatorias de comunicación de contactos estrechos y manejo de contagios.
 
El COVID 19 y las necesidades de prevención de los contagios y las finalidades superiores de salvaguardia de la salud pública va a justificar que las empresas en los centros de trabajo limiten la privacidad e intimidad de sus trabajadores en varias situaciones, aunque será siendo necesario el cumplimiento del derecho fundamental de la protección de datos y el cumplimiento de los principios del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril y la LOPD, entre otros: licitud, lealtad y transparencia; limitación de la finalidad; minimización de los datos; exactitud de los datos; integridad y confidencialidad; y responsabilidad proactiva.
 
En primer lugar, en las tomas de temperatura a los trabajadores en el acceso a los centros de trabajo, como ha publicado la AEPD en su página web en un comunicado de fecha 30/04/2020, se deberán de cumplir los principios y garantías que protegen el derecho fundamental de protección de datos, siendo la base jurídica no el consentimiento de los interesados, sino la obligación legal de las empresas de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores (art. 6.1 y 9.2 del RGPD y artículo 14 y concordantes de la LPRL). El tratamiento de toma de temperatura afecta a datos relativos a la salud de los trabajadores ya que el dato de la temperatura es un dato de salud en sí mismo y porque se asuma que una persona pueda padecer o no una enfermedad concreta como es el caso de la posible infección al SARS-COV-2. En relación a la toma de temperaturas a los trabajadores, se deberá aclarar si puede o no hacerse por personal no sanitario (la AEPD en su página web ha anticipado de que debería ser realizada por personal sanitario lo que puede que no sea posible en todas las empresas por razones de coste y/o disponibilidad de personal) y, se puede afirmar, con mayor seguridad jurídica que no se trata de reconocimientos médicos obligatorios y, en todo caso, si tendrá, también, el carácter de obligatoriedad con la finalidad legitima de prevenir los contagios en el centro de trabajo.
 
En segundo lugar, el artículo 22 de la LPRL permite a las empresas imponer reconocimientos médicos obligatorios cuando esté en peligro la propia salud e integridad de los trabajadores; la de otros trabajadores; o la de terceros.
 
Finalmente, las empresas pueden imponer a los trabajadores obligaciones en el uso de equipos de protección individual frente al SARS-COV-2 o de información sobre síntomas o situaciones de contagio o de aislamiento preventivo o factores de riesgo incluyendo la posible visita a terceros países (a través de los modelos normalizados o cuestionarios que se puedan establecer) y/o de situaciones de exposición no profesional en casos de contacto estrecho con casos posibles, probables o confirmados con la finalidad de asegurar el derecho a la protección de la salud de toda la plantilla y evitar los contagios en el seno de la empresa. En todo caso, esa información individual por trabajador debe transmitirse internamente en la propia empresa de manera anonimizada sin identificar a la persona afectada.

 

8.- Una mayor intervención pública y sindical en las relaciones laborales: control de fraude laboral; prohibición o condicionalidad de despidos; limitaciones en el abono de dividendos; participación pública en empresas privadas; y….derogación de la reforma laboral de 2012.
 

En el periodo post-COVID 19 es notorio un mayor intervencionismo público en las relaciones laborales derivado de la espiral de ayudas y recursos públicos facilitados a las empresas y/o sus trabajadores (prestaciones de desempleo; exoneración de cotizaciones sociales; aplazamientos de pago y moratorias de cotizaciones e impuestos; prestamos de bajo interés; ayudas públicas directas; etc.).
 
Un ejemplo de este mayor control administrativo de las relaciones laborales a través de la intervención de la Inspección de Trabajo, se muestra en la DF2 del RDL 9/2020 que incluye como tipos infractores de la LISOS conductas de las empresas en supuestos de “falsedades” o “incorrecciones” en la inclusión de trabajadores en los ERTES y que pueden generar una responsabilidad directa (y no solidaria) de la empresa infractora siempre que no concurra dolo o culpa del trabajador y una infracción por cada trabajador que haya obtenido de forma indebida una prestación indebida de la Seguridad Social, además de la sanción accesoria de devolución de las prestaciones de desempleo en ERTEs fraudulentos y de la posible sanción al beneficiario de la prestación (art. 22.9; 23.1.c.; 26.1 y 47.3 de la LISOS) y que puede que, incluso, derive a ilícito penal (art. 307 CP).
 
Otro exponente, sin duda muy controvertido, es el compromiso de mantenimiento de empleo de las empresas solicitantes de ERTES de fuerza mayor que han accedido a las ayudas públicas de exoneración de cotizaciones sociales y que deben cumplir durante el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad laboral entendiendo por tal la “reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.
 
Por otro lado, se han aprobado límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal excluyendo la opción de acogerse a los ERTES de fuerza mayor a “aquellas empresas que tengan su domicilio fiscal en territorios calificados como paraísos fiscales e impidiendo la posibilidad de proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes  excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de Seguridad Social” aunque ello pueda conllevar la devolución de cuotas exoneradas antes de la fecha de entrada en vigor del RDL 18/2020 (13 de mayo de 2020).
 
En los próximos meses, no es descartable que pueda volver la participación del Estado en empresas privadas estratégicas mediante la compra de acciones por el Estado como condicionalidad para el acceso a ayudas públicas.
 
Finalmente, en fecha 20/05/2020 se firma un acuerdo entre el Gobierno y BILDU para la derogación de la reforma laboral de 2012 aunque permanece sin resolver si será una derogación integra o parcial y si afectará a cuestiones laborales relevantes como la vuelta de la prioridad del convenio sectorial sobre el convenio de empresa; la recuperación de la ultra actividad o vigencia indefinida de los convenios; la mejora de la indemnización de los despidos improcedentes de 45 días; o el regreso de la autorización administrativa en los ERES y de la bilateralidad en las decisiones finales de los periodos de consulta de medidas de flexibilidad interna.
 

9.- La planificación de salidas y optimización de costes y de plantillas a través de despidos colectivos o individuales y en supuestos excepcionales con tramitación de concursos. 
 
 A pesar de la regulación del compromiso de empleo, muchas empresas que tienen autorizados ERTES por fuerza mayor se verán obligadas, por criterios de supervivencia y viabilidad, a realizar despidos colectivos o individuales y/o a planificar salidas de trabajadores temporales.
 
En el caso de los despidos colectivos o individuales resultan aplicables las dos medidas laborales aprobadas por el legislador para desincentivar los mismos: (i) el compromiso de mantenimiento de empleo para empresas con ERTES de FM autorizados (DA 6 del RDL 8/2020) cuyo incumplimiento  tiene una consecuencia jurídica en la relación pública de cotización con el resultado de reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones cuyo pago resultaron exonerados con el recargo e intereses de demora correspondientes y previas actuaciones al efecto de la ITSS que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar y (ii) la imposibilidad de justificar despidos en las causas de fuerza mayor o ETOP que han justificado suspensiones o reducciones de jornada (art. 2 RDL 9/2020) que, en su caso, se considerarán improcedentes.
 
La salvaguardia del empleo de la DA 6 del RDL 8/2020 permite, no obstante, algunas excepciones referidas a despidos procedentes; dimisión, muerte, jubilación o incapacidad de la persona trabajadora; expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio o imposibilidad de realización de la actividad contratada en extinción de contratos temporales; y no llamamiento de trabajadores fijos discontinuos siempre que no constituya un despido. Estas excepciones colocan a los trabajadores temporales en los grandes damnificados del RDL 18/2020. Más incierta, es la apertura del legislador en el RDL 18/2020 a valorar el compromiso del mantenimiento del empleo en atención a las características sectoriales o a la alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
 
En el caso de concurso de acreedores, se aplicará la nueva Ley concursal aprobada por RDL 1/2020 de 5 de mayo con las nuevas especialidades en vigor a partir de 1/09/2020 y sujeción de las medidas laborales al juez mercantil del concurso. Según el artículo 5.2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio la situación de riesgo de concurso que evitará la aplicación del compromiso de mantenimiento de empleo se entenderá aplicable en el caso de tres meses de impago de salarios.
 

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Tercera parte)
10.- El ingreso mínimo vital y el reparto de trabajo y reducción de horas laborales
 
Finalmente, el COVID-19 ha acelerado la puesta en marcha del ingreso mínimo vital como embrión de la posible futura renta básica universal. Se ha anunciado un coste presupuestario anual de 3.000 millones de euros y anunciado distintas cuantías económicas en función de cada unidad familiar y unos requisitos de acceso que incluyen también la valoración del patrimonio del solicitante. Además, un debate que volverá a aparecer en los próximos meses, es el posible reparto de trabajo y la reducción de horas laborales que puede conducirnos, como ya han implantado algunas empresas, a semanas de cuatro días laborales.
 
En resumen, la crisis sanitaria de la COVID 19 ha traído nuevas normas laborales en un contexto en primer lugar, de medidas de confinamiento y de contención en el estado de alarma y, en segundo lugar, de medidas de desescalada y de reanudación gradual de la actividad. Las empresas afrontan en los próximos meses nuevos retos y estrategias y una nueva laboralidad, en la que todos tendremos que aprender a convivir y a trabajar con el COVID 19 y que estará muy vinculada con los estímulos públicos económicos y de recuperación del consumo. Por ello, será necesario diseñar estrategias jurídicas óptimas para interpretar, de manera correcta, las normas; prevenir y evitar incumplimientos y contingencias económicas; y tomar las decisiones adecuadas entendiendo los cambios y utilizando el marco jurídico y las instituciones laborales de manera eficaz para hacer proyecciones de la evolución del negocio y planificar alternativas y escenarios a corto, medio y largo plazo con el mayor grado de seguridad jurídica y búsqueda de rentabilidad y eficiencia.



Viernes, 22 de Mayo 2020
Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)
 
1.- El mantenimiento de trabajadores en expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) de fuerza mayor total o parcial y, de manera sucesiva, en ERTEs productivos (ETOP) como un modelo flexible y dinámico que permite suspensiones y reducciones de jornada.
 
La fórmula de los ERTES de fuerza mayor (en adelante FM) ha permitido que la “hibernación” de la economía y del empleo se haga durante el COVID 19 y a partir de la declaración del estado de alarma con menores “daños colaterales”.  La fuerza mayor ha venido definida de manera estricta en el artículo 22 del RDL 8/2020 incluyendo distintas situaciones con causa directa en la pérdida de actividad como consecuencia del COVID 19: (i) suspensiones o cancelaciones de actividad vinculados con el estado de alarma; (ii) falta de suministros; y (iii) causa sanitaria por situaciones de contagio o aislamiento preventivo.
 
Estos ERTES de fuerza mayor han quedado recientemente prorrogados hasta 30 de junio de 2020 y se desvinculan de la vigencia del estado de alarma, aunque se anuncia una posible prórroga por sectores productivos y todo ello a partir de (por fin) un Acuerdo previo entre el Gobierno, CEOE, CEPYME, UGT y CC.OO cuyo texto ha quedado recogido en el reciente RDL 18/2020.
 
Estos ERTES por fuerza mayor pueden ser, ahora, de fuerza mayor total derivada del COVID 19 (en aquellas actividades que no se pueden reabrir en el plan de desescalada de las medidas de confinamiento) y de fuerza mayor parcial derivada del COVID 19 (en aquellas actividades y empresas y entidades en que las causas de fuerza mayor permitan la recuperación parcial de la actividad hasta 30 de junio de 2020).
 
No obstante, existen incertidumbres sobre si se impondrá el tenor literal de las normas que parece recoger una obligación legal de las empresas para renunciar al ERTE de fuerza mayor total (“las empresas deberán reincorporar a los trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad”) o si se permitirá, según el espíritu y finalidad de la norma, una decisión discrecional de la empresa para mantenerse en la fuerza mayor total hasta el 30 de junio teniendo en cuenta lo que se recoge en la Exposición de Motivos del RDL 18/2020 (“el objetivo es proporcionar una respuesta ponderada…a la par que atender el panorama de desescalada y a la reanudación progresiva de la actividad económica”). Además, no queda claro en la normativa si, según cada sector y actividad y el plan de desescalada, los trabajadores afectados por ERTES de FM total generan nuevos derechos de ocupación efectiva y a salarios, aunque sea en jornadas reducidas.
 
Los ERTEs de fuerza mayor podrán, además, prorrogarse por el Consejo de Ministros, por sectores productivos, si subsisten más allá del 30 de junio de 2020 las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias. En los ERTES de fuerza mayor parcial se crean escenarios temporales de exoneración de cotizaciones sociales distintos para los meses de mayo y junio de 2020 que deberán solicitarse por las empresas a través de “declaraciones responsables” a remitir a la TGSS y primando una mayor protección pública para las empresas con mayores porcentajes en relación a los trabajadores que reinicien su actividad y menores para los trabajadores que continúen con sus actividades suspendidas.
 
Los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción (ETOP) comunicados o acordados desde la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020 hasta el próximo 30 de junio de 2020, se guiarán por las especialidades del artículo 23 de dicha norma con las especialidades y simplificación de trámites en el procedimiento.
 
Con todo, la revisión administrativa y judicial de los ERTES de FM y ERTES ETOP podrá hacerse en un estadio ulterior a su autorización por resolución expresa o silencio positivo (art. 24 Ley 39/2015) o acuerdo o decisión unilateral y es seguro que habrá conflictividad administrativa y judicial. En el primer caso, por la revisión de la Inspección de Trabajo en el caso de detección de situaciones de fraude de ley por contratos de trabajo suscritos en fechas muy próximas a la fecha de la solicitud en el caso de fuerza mayor o por existencia de trabajadores en situación de actividad estando afectados por medidas de suspensión. En el segundo caso, tanto en el caso de impugnaciones judiciales a resoluciones administrativas expresas no favorables a empresas solicitantes de ERTES de FM o en el caso de demandas judiciales por trabajadores despedidos, durante o después de la vigencia los ERTES de FM, por posible incumplimiento de las medidas de mantenimiento de empleo (art. 2 RDL 9/2020 y DA 6 del RDL 8/2020).

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)

2.- El uso más intensivo del teletrabajo y la ampliación del derecho de adaptación del horario y reducción de jornada.
En lo que se refiere al teletrabajo hay que advertir dos regímenes jurídicos diferenciados: el ordinario y el vigente en la situación de emergencia COVID 19.
 
En el régimen ordinario, la regulación legal es muy escasa y simplemente en el art. 13 ET advierte de las notas de “voluntariedad” y, por tanto, la necesidad de que existan acuerdos novatorios de la relación laboral para incluir la especialidad del teletrabajo.
 
En el régimen en la emergencia, la regulación legal apuesta por el carácter preferente del trabajo a distancia (art. 5 RDL 8/2020) debiendo la empresa “adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación resulta proporcionado”. Además, el legislador añade que “estas medidas alternativas deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad” y facilita el trabajo a distancia entendiendo que “estará cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos laborales en los términos previstos en el art. 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora”.  La nueva normativa prevé que el teletrabajo es una obligación para la empresa y para la persona trabajadora por lo que no rige la regla general según la cual el teletrabajo solo puede implantarse por acuerdo.
 
En todo caso, resulta indudable que el trabajo a distancia (fórmula más amplia que el teletrabajo) se ha revelado como un “éxito social y laboral” en muchos sectores productivos (los índices de teletrabajo se disparan del 4% al 88% en las empresas) que ha permitido en sectores no esenciales y que no requieren de manera ineludible la modalidad presencial, la continuidad laboral y un nivel alto de productividad favorecido por el escenario de las medidas de confinamiento.
 
No obstante, la parca regulación del teletrabajo y su uso tan intensivo tanto en el horario laboral (40 horas a la semana) como en su alcance subjetivo (un porcentaje muy numeroso de la plantilla) va a necesitar una futura intervención del legislador para aclarar y limitar los espacios que estructuren la desconexión digital fuera de los horarios de trabajo; la aclaración sobre el modo del registro de jornada diario y las peculiaridades de abono y cotización de las horas extras que puedan hacer los tele trabajadores; la devaluación de la voluntariedad cuando juega también la protección eficaz de la seguridad y la salud en el trabajo; etc. Asimismo, será necesario la ratificación por España del convenio 177 de la OIT sobre trabajo a distancia.
 
Por lo que se refiere a la conciliación entre la vida laboral, personal y familiar y en el contexto del cierre de centros educativos durante el periodo del COVID-19 (art. 6 RDL 8/2020), el legislador ha impulsado el denominado Plan Me Cuida y ha incluido especialidades del derecho individual de las personas trabajadoras de adaptación de la jornada (cambio de turno; alteración de horario; cambio de centro; cambio de funciones; solicitud de prestación remota; etc.) y la reducción de jornada, con la correlativa reducción de salario, cuando concurren circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19 cuando sea necesaria en el domicilio la presencia de la persona trabajadora para la atención de cónyuge, pareja de hecho y familiares por consanguinidad hasta segundo grado por razones de edad, enfermedad o discapacidad para el cuidado personal y directo como consecuencia del COVID 19.  En todo caso, se mantiene que la medida solicitada por los trabajadores esté justificada y sea razonable y proporcionada.

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)
3.- Los nuevos protocolos empresariales de salud pública y laboral para prevenir el contagio del SAR-COV-2 en los centros de trabajo.
 
Por lo que se refiere al impacto del SARS-COV-2 en los centros de trabajo y desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (PRL), la intervención del legislador ha sido escasa, aunque sí adquieren gran relevancia las decisiones de las Autoridades sanitarias en las recomendaciones a los Servicios de Prevención, que se han ido actualizando y que obligan a dichos Servicios a cooperar con las autoridades sanitarias en los centros de trabajo con el objetivo general de limitar los contagios de SARS-COV-2.
 
En este nuevo escenario, las Autoridades sanitarias obligan a las empresas a reforzar las medidas de higiene personal, entre otras, la higiene de manos; la etiqueta respiratoria; el distanciamiento laboral de 2 metros; la reducción de aforos para empleados y clientes; y la adopción de medidas organizativas; técnicas; y de protección individual y/o colectiva.
 
También se añade la necesidad de que las empresas cumplan en relación al riesgo de contagio del SARS-COV-2 las obligaciones de información y formación específica y actualizada sobre las medidas preventivas que se implanten a los trabajadores; facilitación de equipos de protección individual (EPIs) o de protección colectiva si no es posible mantener la distancia social entre trabajadores; la evaluación de riesgos para prevenir los contagios; la identificación de los trabajadores en los grupos vulnerables predeterminados por las autoridades sanitarias que pueden estar más expuestos al posible contagio en el centro de trabajo para después hacer una evaluación sanitaria e identificar trabajadores especialmente sensibles y, si fuera necesario, adaptar o cambiar el puesto de trabajo del trabajador, etc.
 
De particular importancia es la obligación de las empresas de realizar en relación a sus trabajadores según la actividad y la función de cada puesto de trabajo y los mecanismos de transmisión del SARS-COV-2, una identificación de tres escenarios posibles: (i) de exposición al riesgo; (ii) de exposición de bajo riesgo; y (iii) de baja probabilidad de exposición y en función de cada escenario, establecer las medidas preventivas adecuadas.

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)
Además, es importante que las empresas, a través de su Servicio Médico, cumplan los protocolos de gestión de los casos posibles, probables o confirmados del SARS-COV-2 y de los contactos estrechos y del personal sintomático en las empresas y de la colaboración en la gestión de la incapacidad temporal en el caso de trabajadores que hayan sido contagiados o estén en situaciones de aislamiento preventivo (cuarentenas) que tienen un tratamiento asimilado a accidente de trabajo (art. 5 del RDL 6/2020) y que, además, en el caso de los contagios, adquieren la calificación jurídica de accidentes laborales si derivan exclusivamente de la prestación de servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social.
 
Por otro lado, el Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo ha aprobado un criterio operativo nº 102/2020 para aclarar que la competencia en relación al SARS-COV-2 es de las Autoridades sanitarias y que, por tanto, la Inspección de Trabajo limita sus actuaciones inspectoras en caso de incumplimientos referidos a las obligaciones de las normas sanitarias al informe a las Autoridades sanitarias que podrán, en su caso, incoar expedientes sancionadores conforme a la Ley General de Sanidad. No obstante, para todas las empresas permanece vigente la normativa de prevención de riesgos laborales y el elenco de obligaciones preventivas allí referidas (especialmente, las del RD 486/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en lugares de trabajo y el RD 773/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de EPIS). Y, por supuesto, son obligaciones de las empresas cumplir las normas sanitarias y las medidas preventivas en los centros de trabajo: distancia interpersonal; EPIs; medidas de higiene personal y de desinfección de lugares y equipos de trabajo.
 
La peculiaridad más importante en relación a la coexistencia de dos normativas sanitarias y preventivas y dos Autoridades sanitarias y laborales, deviene de la necesaria interpretación correcta del SARS-COV-2 como un riesgo de salud pública y no como un riesgo laboral por lo que las empresas no deben asumir un papel de garante del cumplimiento de unas obligaciones de prevención de la salud pública que puedan ser excesivas y abrir de manera exponencial y desproporcionada el posible elenco de responsabilidades. Además, aunque la ITSS pueda seguir siendo competente para verificar los incumplimientos de la normativa general de prevención de riesgos laborales, en el caso de incumplimientos de las normas sanitarias se procederá en primer lugar a advertir a las empresas de la obligatoriedad de aplicarlas y en caso de mantenerse el incumplimiento los Inspectores informarán a las autoridades sanitarias que podrán aplica las medidas sancionadoras previstas en la Ley 33/2011 de 4 de octubre, General de Salud Pública.
 
Finalmente, se debe recordar que el RD 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra la exposición de los agentes biológicos durante el trabajo aplicará a los puestos de trabajo en los que existe riesgo de exposición profesional al SARS-COV-2, fundamentalmente servicios de asistencia sanitaria, laboratorios y trabajos funerarios y por tanto, sí será necesario hacer una evaluación del nuevo riesgo biológico pero, sin embargo, según el criterio de la ITSS no será necesario llevar una aplicación estricta del art. 4.2 (evaluación de riesgos periódica y constante ante cualquier cambio) cada vez que se produzca un contagio del SAR-COV-2 de un trabajador respecto del resto de los sectores productivos.

 

4.- La reducción de salarios y aplicación de fórmulas de flexibilidad interna: modificaciones sustanciales; descuelgue de convenios; reformulación de políticas de bonus o retribución variable; etc.

Resulta evidente que las caídas de consumo y actividad han generado una disminución dramática de ingresos para todas las empresas (con pocas excepciones) durante el estado de alarma y que se prolongarán por algunos meses mientras se reestablece la actividad laboral que será de manera lenta y gradual.
 
Como medidas mitigadoras, además de las propias de suspensión de contratos y reducciones de jornada que se pueden activar en los procedimientos de regulación temporal de empleo (ERTEs) con el alivio del uso de recursos públicos (prestaciones de desempleo y de, en el caso de la modalidad de fuerza mayor, exoneración de cotizaciones sociales), las empresas pueden utilizar otras fórmulas complementarias, entre otras: (i) modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que puede incluir el sistema de remuneración y la cuantía salarial ex 41 ET; (ii) descuelgue salarial y de otras condiciones de trabajo del convenio colectivo ex art. 83.2 ET; (iii) acuerdos de empresa que puedan reducir los salarios abonados por encima de convenio; (iv) acuerdos individuales que pueden reducir los salarios aunque pueden ser calificados como “pactos en masa” limitativos de los derechos de libertad sindical por ser contrarios a la negociación colectiva; (v) reformulación de políticas de retribución variable o bonus por la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”.
 


 



Viernes, 22 de Mayo 2020
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CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).