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Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Tercera parte)

5.- El auge del trabajo en plataformas digitales y la incentivación de formas atípicas de trabajo.

En cuanto al impacto del COVID 19 en la actividad y consumo, se han disparado los consumos de los ciudadanos de productos y servicios a través de las plataformas digitales. La logística y la distribución y los trabajadores de reparto a domicilio se han revelado como agentes económicos destacados para el abastecimiento de productos en los hogares.
 
En ese contexto, puede anticiparse que las plataformas digitales seguirán siendo especialmente activas y que detrás de ellas habrá cada vez más trabajadores en una pujante gig economy y una nueva fuerza de trabajo cada vez más líquida. Será también necesario la regulación de ese trabajo porque no todas las plataformas digitales son iguales (hay de intercambio, de prestación de servicios on line, de prestación de servicios presenciales de reparto, etc.) para que haya más seguridad jurídica y se evite litigiosidad judicial y actuaciones correctoras de la Inspección de Trabajo en caso de declaraciones administrativas o judiciales de “falsos autónomos”.
 
Los indicios clásicos de “dependencia” y “ajenidad” para la calificación jurídica de “trabajadores por cuenta ajena” permanecen, pero hay nuevos problemas aplicativos que se deberán resolver de manera estable por una nueva regulación (y sería deseable que pueda ser internacional o europea) que evite tener que esperar a resoluciones judiciales que vayan aclarando, caso por caso, las situaciones jurídicas controvertidas.
 

6.- El incremento de fórmulas de trabajo débiles y con menores costes: parcialidad y temporalidad.

La crisis sanitaria del COVID 19 ha producido, desde la fecha de declaración del estado de alarma, la suspensión y cancelación de actividades de múltiples sectores productivos, provocando la expulsión del mercado de trabajo y la pérdida de 900.000 empleos y la desaparición de un 10% de las pequeñas y medianas empresas de nuestro país. La inclusión de los trabajadores más débiles – temporales, fijos discontinuos y a tiempo parcial- en los ERTEs ha permitido su protección transitoria y su acceso a prestaciones extraordinarias de desempleo, pero se debe descontar que en la desescalada laboral y en el tránsito a ERTES de fuerza mayor parcial su desafectación, aunque para los temporales suponga la reanudación del cómputo de los plazos pendientes de duración permitiendo el legislador en la fecha de vencimiento su extinción sin incumplimiento de la garantía de empleo. El rostro de la pérdida de empleos se concentra (una vez mas) en los temporales.
 
En este contexto, que incluye shocks negativos en la economía y en el empleo es muy probable que haya una tendencia futura de incremento de trabajos precarios y con bajos salarios y que generen menores costes de ajuste en caso de disminución de plantilla. Por ello, aunque en una primera fase se reduzca la tasa de temporalidad y la tasa de parcialidad porque se produzcan despidos de los trabajadores cuya salida tenga menores costes, es probable que en una segunda fase y si no se adoptan los cambios legislativos oportunos, se concentre la generación de nuevos empleos en trabajos temporales y a tiempo parcial.
 
Además, tenderán a aumentar las formas atípicas de trabajo a través de una mayor utilización de relaciones mercantiles sin sujeción a los indicadores propios de “dependencia” o “ajenidad” y con un control más atenuado de la prestación de servicios por parte de las empresas contratantes.

 

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Tercera parte)
7.- Las limitaciones a la privacidad y gestión de datos sensibles de empleados a través del control de la temperatura; reconocimientos médicos obligatorios; y/o instrucciones obligatorias de comunicación de contactos estrechos y manejo de contagios.
 
El COVID 19 y las necesidades de prevención de los contagios y las finalidades superiores de salvaguardia de la salud pública va a justificar que las empresas en los centros de trabajo limiten la privacidad e intimidad de sus trabajadores en varias situaciones, aunque será siendo necesario el cumplimiento del derecho fundamental de la protección de datos y el cumplimiento de los principios del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril y la LOPD, entre otros: licitud, lealtad y transparencia; limitación de la finalidad; minimización de los datos; exactitud de los datos; integridad y confidencialidad; y responsabilidad proactiva.
 
En primer lugar, en las tomas de temperatura a los trabajadores en el acceso a los centros de trabajo, como ha publicado la AEPD en su página web en un comunicado de fecha 30/04/2020, se deberán de cumplir los principios y garantías que protegen el derecho fundamental de protección de datos, siendo la base jurídica no el consentimiento de los interesados, sino la obligación legal de las empresas de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores (art. 6.1 y 9.2 del RGPD y artículo 14 y concordantes de la LPRL). El tratamiento de toma de temperatura afecta a datos relativos a la salud de los trabajadores ya que el dato de la temperatura es un dato de salud en sí mismo y porque se asuma que una persona pueda padecer o no una enfermedad concreta como es el caso de la posible infección al SARS-COV-2. En relación a la toma de temperaturas a los trabajadores, se deberá aclarar si puede o no hacerse por personal no sanitario (la AEPD en su página web ha anticipado de que debería ser realizada por personal sanitario lo que puede que no sea posible en todas las empresas por razones de coste y/o disponibilidad de personal) y, se puede afirmar, con mayor seguridad jurídica que no se trata de reconocimientos médicos obligatorios y, en todo caso, si tendrá, también, el carácter de obligatoriedad con la finalidad legitima de prevenir los contagios en el centro de trabajo.
 
En segundo lugar, el artículo 22 de la LPRL permite a las empresas imponer reconocimientos médicos obligatorios cuando esté en peligro la propia salud e integridad de los trabajadores; la de otros trabajadores; o la de terceros.
 
Finalmente, las empresas pueden imponer a los trabajadores obligaciones en el uso de equipos de protección individual frente al SARS-COV-2 o de información sobre síntomas o situaciones de contagio o de aislamiento preventivo o factores de riesgo incluyendo la posible visita a terceros países (a través de los modelos normalizados o cuestionarios que se puedan establecer) y/o de situaciones de exposición no profesional en casos de contacto estrecho con casos posibles, probables o confirmados con la finalidad de asegurar el derecho a la protección de la salud de toda la plantilla y evitar los contagios en el seno de la empresa. En todo caso, esa información individual por trabajador debe transmitirse internamente en la propia empresa de manera anonimizada sin identificar a la persona afectada.

 

8.- Una mayor intervención pública y sindical en las relaciones laborales: control de fraude laboral; prohibición o condicionalidad de despidos; limitaciones en el abono de dividendos; participación pública en empresas privadas; y….derogación de la reforma laboral de 2012.
 

En el periodo post-COVID 19 es notorio un mayor intervencionismo público en las relaciones laborales derivado de la espiral de ayudas y recursos públicos facilitados a las empresas y/o sus trabajadores (prestaciones de desempleo; exoneración de cotizaciones sociales; aplazamientos de pago y moratorias de cotizaciones e impuestos; prestamos de bajo interés; ayudas públicas directas; etc.).
 
Un ejemplo de este mayor control administrativo de las relaciones laborales a través de la intervención de la Inspección de Trabajo, se muestra en la DF2 del RDL 9/2020 que incluye como tipos infractores de la LISOS conductas de las empresas en supuestos de “falsedades” o “incorrecciones” en la inclusión de trabajadores en los ERTES y que pueden generar una responsabilidad directa (y no solidaria) de la empresa infractora siempre que no concurra dolo o culpa del trabajador y una infracción por cada trabajador que haya obtenido de forma indebida una prestación indebida de la Seguridad Social, además de la sanción accesoria de devolución de las prestaciones de desempleo en ERTEs fraudulentos y de la posible sanción al beneficiario de la prestación (art. 22.9; 23.1.c.; 26.1 y 47.3 de la LISOS) y que puede que, incluso, derive a ilícito penal (art. 307 CP).
 
Otro exponente, sin duda muy controvertido, es el compromiso de mantenimiento de empleo de las empresas solicitantes de ERTES de fuerza mayor que han accedido a las ayudas públicas de exoneración de cotizaciones sociales y que deben cumplir durante el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad laboral entendiendo por tal la “reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.
 
Por otro lado, se han aprobado límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal excluyendo la opción de acogerse a los ERTES de fuerza mayor a “aquellas empresas que tengan su domicilio fiscal en territorios calificados como paraísos fiscales e impidiendo la posibilidad de proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes  excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de Seguridad Social” aunque ello pueda conllevar la devolución de cuotas exoneradas antes de la fecha de entrada en vigor del RDL 18/2020 (13 de mayo de 2020).
 
En los próximos meses, no es descartable que pueda volver la participación del Estado en empresas privadas estratégicas mediante la compra de acciones por el Estado como condicionalidad para el acceso a ayudas públicas.
 
Finalmente, en fecha 20/05/2020 se firma un acuerdo entre el Gobierno y BILDU para la derogación de la reforma laboral de 2012 aunque permanece sin resolver si será una derogación integra o parcial y si afectará a cuestiones laborales relevantes como la vuelta de la prioridad del convenio sectorial sobre el convenio de empresa; la recuperación de la ultra actividad o vigencia indefinida de los convenios; la mejora de la indemnización de los despidos improcedentes de 45 días; o el regreso de la autorización administrativa en los ERES y de la bilateralidad en las decisiones finales de los periodos de consulta de medidas de flexibilidad interna.
 

9.- La planificación de salidas y optimización de costes y de plantillas a través de despidos colectivos o individuales y en supuestos excepcionales con tramitación de concursos. 
 
 A pesar de la regulación del compromiso de empleo, muchas empresas que tienen autorizados ERTES por fuerza mayor se verán obligadas, por criterios de supervivencia y viabilidad, a realizar despidos colectivos o individuales y/o a planificar salidas de trabajadores temporales.
 
En el caso de los despidos colectivos o individuales resultan aplicables las dos medidas laborales aprobadas por el legislador para desincentivar los mismos: (i) el compromiso de mantenimiento de empleo para empresas con ERTES de FM autorizados (DA 6 del RDL 8/2020) cuyo incumplimiento  tiene una consecuencia jurídica en la relación pública de cotización con el resultado de reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones cuyo pago resultaron exonerados con el recargo e intereses de demora correspondientes y previas actuaciones al efecto de la ITSS que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar y (ii) la imposibilidad de justificar despidos en las causas de fuerza mayor o ETOP que han justificado suspensiones o reducciones de jornada (art. 2 RDL 9/2020) que, en su caso, se considerarán improcedentes.
 
La salvaguardia del empleo de la DA 6 del RDL 8/2020 permite, no obstante, algunas excepciones referidas a despidos procedentes; dimisión, muerte, jubilación o incapacidad de la persona trabajadora; expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio o imposibilidad de realización de la actividad contratada en extinción de contratos temporales; y no llamamiento de trabajadores fijos discontinuos siempre que no constituya un despido. Estas excepciones colocan a los trabajadores temporales en los grandes damnificados del RDL 18/2020. Más incierta, es la apertura del legislador en el RDL 18/2020 a valorar el compromiso del mantenimiento del empleo en atención a las características sectoriales o a la alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
 
En el caso de concurso de acreedores, se aplicará la nueva Ley concursal aprobada por RDL 1/2020 de 5 de mayo con las nuevas especialidades en vigor a partir de 1/09/2020 y sujeción de las medidas laborales al juez mercantil del concurso. Según el artículo 5.2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio la situación de riesgo de concurso que evitará la aplicación del compromiso de mantenimiento de empleo se entenderá aplicable en el caso de tres meses de impago de salarios.
 

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Tercera parte)
10.- El ingreso mínimo vital y el reparto de trabajo y reducción de horas laborales
 
Finalmente, el COVID-19 ha acelerado la puesta en marcha del ingreso mínimo vital como embrión de la posible futura renta básica universal. Se ha anunciado un coste presupuestario anual de 3.000 millones de euros y anunciado distintas cuantías económicas en función de cada unidad familiar y unos requisitos de acceso que incluyen también la valoración del patrimonio del solicitante. Además, un debate que volverá a aparecer en los próximos meses, es el posible reparto de trabajo y la reducción de horas laborales que puede conducirnos, como ya han implantado algunas empresas, a semanas de cuatro días laborales.
 
En resumen, la crisis sanitaria de la COVID 19 ha traído nuevas normas laborales en un contexto en primer lugar, de medidas de confinamiento y de contención en el estado de alarma y, en segundo lugar, de medidas de desescalada y de reanudación gradual de la actividad. Las empresas afrontan en los próximos meses nuevos retos y estrategias y una nueva laboralidad, en la que todos tendremos que aprender a convivir y a trabajar con el COVID 19 y que estará muy vinculada con los estímulos públicos económicos y de recuperación del consumo. Por ello, será necesario diseñar estrategias jurídicas óptimas para interpretar, de manera correcta, las normas; prevenir y evitar incumplimientos y contingencias económicas; y tomar las decisiones adecuadas entendiendo los cambios y utilizando el marco jurídico y las instituciones laborales de manera eficaz para hacer proyecciones de la evolución del negocio y planificar alternativas y escenarios a corto, medio y largo plazo con el mayor grado de seguridad jurídica y búsqueda de rentabilidad y eficiencia.



Viernes, 22 de Mayo 2020
Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)
 
1.- El mantenimiento de trabajadores en expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) de fuerza mayor total o parcial y, de manera sucesiva, en ERTEs productivos (ETOP) como un modelo flexible y dinámico que permite suspensiones y reducciones de jornada.
 
La fórmula de los ERTES de fuerza mayor (en adelante FM) ha permitido que la “hibernación” de la economía y del empleo se haga durante el COVID 19 y a partir de la declaración del estado de alarma con menores “daños colaterales”.  La fuerza mayor ha venido definida de manera estricta en el artículo 22 del RDL 8/2020 incluyendo distintas situaciones con causa directa en la pérdida de actividad como consecuencia del COVID 19: (i) suspensiones o cancelaciones de actividad vinculados con el estado de alarma; (ii) falta de suministros; y (iii) causa sanitaria por situaciones de contagio o aislamiento preventivo.
 
Estos ERTES de fuerza mayor han quedado recientemente prorrogados hasta 30 de junio de 2020 y se desvinculan de la vigencia del estado de alarma, aunque se anuncia una posible prórroga por sectores productivos y todo ello a partir de (por fin) un Acuerdo previo entre el Gobierno, CEOE, CEPYME, UGT y CC.OO cuyo texto ha quedado recogido en el reciente RDL 18/2020.
 
Estos ERTES por fuerza mayor pueden ser, ahora, de fuerza mayor total derivada del COVID 19 (en aquellas actividades que no se pueden reabrir en el plan de desescalada de las medidas de confinamiento) y de fuerza mayor parcial derivada del COVID 19 (en aquellas actividades y empresas y entidades en que las causas de fuerza mayor permitan la recuperación parcial de la actividad hasta 30 de junio de 2020).
 
No obstante, existen incertidumbres sobre si se impondrá el tenor literal de las normas que parece recoger una obligación legal de las empresas para renunciar al ERTE de fuerza mayor total (“las empresas deberán reincorporar a los trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad”) o si se permitirá, según el espíritu y finalidad de la norma, una decisión discrecional de la empresa para mantenerse en la fuerza mayor total hasta el 30 de junio teniendo en cuenta lo que se recoge en la Exposición de Motivos del RDL 18/2020 (“el objetivo es proporcionar una respuesta ponderada…a la par que atender el panorama de desescalada y a la reanudación progresiva de la actividad económica”). Además, no queda claro en la normativa si, según cada sector y actividad y el plan de desescalada, los trabajadores afectados por ERTES de FM total generan nuevos derechos de ocupación efectiva y a salarios, aunque sea en jornadas reducidas.
 
Los ERTEs de fuerza mayor podrán, además, prorrogarse por el Consejo de Ministros, por sectores productivos, si subsisten más allá del 30 de junio de 2020 las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias. En los ERTES de fuerza mayor parcial se crean escenarios temporales de exoneración de cotizaciones sociales distintos para los meses de mayo y junio de 2020 que deberán solicitarse por las empresas a través de “declaraciones responsables” a remitir a la TGSS y primando una mayor protección pública para las empresas con mayores porcentajes en relación a los trabajadores que reinicien su actividad y menores para los trabajadores que continúen con sus actividades suspendidas.
 
Los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción (ETOP) comunicados o acordados desde la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020 hasta el próximo 30 de junio de 2020, se guiarán por las especialidades del artículo 23 de dicha norma con las especialidades y simplificación de trámites en el procedimiento.
 
Con todo, la revisión administrativa y judicial de los ERTES de FM y ERTES ETOP podrá hacerse en un estadio ulterior a su autorización por resolución expresa o silencio positivo (art. 24 Ley 39/2015) o acuerdo o decisión unilateral y es seguro que habrá conflictividad administrativa y judicial. En el primer caso, por la revisión de la Inspección de Trabajo en el caso de detección de situaciones de fraude de ley por contratos de trabajo suscritos en fechas muy próximas a la fecha de la solicitud en el caso de fuerza mayor o por existencia de trabajadores en situación de actividad estando afectados por medidas de suspensión. En el segundo caso, tanto en el caso de impugnaciones judiciales a resoluciones administrativas expresas no favorables a empresas solicitantes de ERTES de FM o en el caso de demandas judiciales por trabajadores despedidos, durante o después de la vigencia los ERTES de FM, por posible incumplimiento de las medidas de mantenimiento de empleo (art. 2 RDL 9/2020 y DA 6 del RDL 8/2020).

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)

2.- El uso más intensivo del teletrabajo y la ampliación del derecho de adaptación del horario y reducción de jornada.
En lo que se refiere al teletrabajo hay que advertir dos regímenes jurídicos diferenciados: el ordinario y el vigente en la situación de emergencia COVID 19.
 
En el régimen ordinario, la regulación legal es muy escasa y simplemente en el art. 13 ET advierte de las notas de “voluntariedad” y, por tanto, la necesidad de que existan acuerdos novatorios de la relación laboral para incluir la especialidad del teletrabajo.
 
En el régimen en la emergencia, la regulación legal apuesta por el carácter preferente del trabajo a distancia (art. 5 RDL 8/2020) debiendo la empresa “adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación resulta proporcionado”. Además, el legislador añade que “estas medidas alternativas deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad” y facilita el trabajo a distancia entendiendo que “estará cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos laborales en los términos previstos en el art. 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora”.  La nueva normativa prevé que el teletrabajo es una obligación para la empresa y para la persona trabajadora por lo que no rige la regla general según la cual el teletrabajo solo puede implantarse por acuerdo.
 
En todo caso, resulta indudable que el trabajo a distancia (fórmula más amplia que el teletrabajo) se ha revelado como un “éxito social y laboral” en muchos sectores productivos (los índices de teletrabajo se disparan del 4% al 88% en las empresas) que ha permitido en sectores no esenciales y que no requieren de manera ineludible la modalidad presencial, la continuidad laboral y un nivel alto de productividad favorecido por el escenario de las medidas de confinamiento.
 
No obstante, la parca regulación del teletrabajo y su uso tan intensivo tanto en el horario laboral (40 horas a la semana) como en su alcance subjetivo (un porcentaje muy numeroso de la plantilla) va a necesitar una futura intervención del legislador para aclarar y limitar los espacios que estructuren la desconexión digital fuera de los horarios de trabajo; la aclaración sobre el modo del registro de jornada diario y las peculiaridades de abono y cotización de las horas extras que puedan hacer los tele trabajadores; la devaluación de la voluntariedad cuando juega también la protección eficaz de la seguridad y la salud en el trabajo; etc. Asimismo, será necesario la ratificación por España del convenio 177 de la OIT sobre trabajo a distancia.
 
Por lo que se refiere a la conciliación entre la vida laboral, personal y familiar y en el contexto del cierre de centros educativos durante el periodo del COVID-19 (art. 6 RDL 8/2020), el legislador ha impulsado el denominado Plan Me Cuida y ha incluido especialidades del derecho individual de las personas trabajadoras de adaptación de la jornada (cambio de turno; alteración de horario; cambio de centro; cambio de funciones; solicitud de prestación remota; etc.) y la reducción de jornada, con la correlativa reducción de salario, cuando concurren circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19 cuando sea necesaria en el domicilio la presencia de la persona trabajadora para la atención de cónyuge, pareja de hecho y familiares por consanguinidad hasta segundo grado por razones de edad, enfermedad o discapacidad para el cuidado personal y directo como consecuencia del COVID 19.  En todo caso, se mantiene que la medida solicitada por los trabajadores esté justificada y sea razonable y proporcionada.

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)
3.- Los nuevos protocolos empresariales de salud pública y laboral para prevenir el contagio del SAR-COV-2 en los centros de trabajo.
 
Por lo que se refiere al impacto del SARS-COV-2 en los centros de trabajo y desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (PRL), la intervención del legislador ha sido escasa, aunque sí adquieren gran relevancia las decisiones de las Autoridades sanitarias en las recomendaciones a los Servicios de Prevención, que se han ido actualizando y que obligan a dichos Servicios a cooperar con las autoridades sanitarias en los centros de trabajo con el objetivo general de limitar los contagios de SARS-COV-2.
 
En este nuevo escenario, las Autoridades sanitarias obligan a las empresas a reforzar las medidas de higiene personal, entre otras, la higiene de manos; la etiqueta respiratoria; el distanciamiento laboral de 2 metros; la reducción de aforos para empleados y clientes; y la adopción de medidas organizativas; técnicas; y de protección individual y/o colectiva.
 
También se añade la necesidad de que las empresas cumplan en relación al riesgo de contagio del SARS-COV-2 las obligaciones de información y formación específica y actualizada sobre las medidas preventivas que se implanten a los trabajadores; facilitación de equipos de protección individual (EPIs) o de protección colectiva si no es posible mantener la distancia social entre trabajadores; la evaluación de riesgos para prevenir los contagios; la identificación de los trabajadores en los grupos vulnerables predeterminados por las autoridades sanitarias que pueden estar más expuestos al posible contagio en el centro de trabajo para después hacer una evaluación sanitaria e identificar trabajadores especialmente sensibles y, si fuera necesario, adaptar o cambiar el puesto de trabajo del trabajador, etc.
 
De particular importancia es la obligación de las empresas de realizar en relación a sus trabajadores según la actividad y la función de cada puesto de trabajo y los mecanismos de transmisión del SARS-COV-2, una identificación de tres escenarios posibles: (i) de exposición al riesgo; (ii) de exposición de bajo riesgo; y (iii) de baja probabilidad de exposición y en función de cada escenario, establecer las medidas preventivas adecuadas.

Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Segunda parte)
Además, es importante que las empresas, a través de su Servicio Médico, cumplan los protocolos de gestión de los casos posibles, probables o confirmados del SARS-COV-2 y de los contactos estrechos y del personal sintomático en las empresas y de la colaboración en la gestión de la incapacidad temporal en el caso de trabajadores que hayan sido contagiados o estén en situaciones de aislamiento preventivo (cuarentenas) que tienen un tratamiento asimilado a accidente de trabajo (art. 5 del RDL 6/2020) y que, además, en el caso de los contagios, adquieren la calificación jurídica de accidentes laborales si derivan exclusivamente de la prestación de servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social.
 
Por otro lado, el Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo ha aprobado un criterio operativo nº 102/2020 para aclarar que la competencia en relación al SARS-COV-2 es de las Autoridades sanitarias y que, por tanto, la Inspección de Trabajo limita sus actuaciones inspectoras en caso de incumplimientos referidos a las obligaciones de las normas sanitarias al informe a las Autoridades sanitarias que podrán, en su caso, incoar expedientes sancionadores conforme a la Ley General de Sanidad. No obstante, para todas las empresas permanece vigente la normativa de prevención de riesgos laborales y el elenco de obligaciones preventivas allí referidas (especialmente, las del RD 486/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en lugares de trabajo y el RD 773/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de EPIS). Y, por supuesto, son obligaciones de las empresas cumplir las normas sanitarias y las medidas preventivas en los centros de trabajo: distancia interpersonal; EPIs; medidas de higiene personal y de desinfección de lugares y equipos de trabajo.
 
La peculiaridad más importante en relación a la coexistencia de dos normativas sanitarias y preventivas y dos Autoridades sanitarias y laborales, deviene de la necesaria interpretación correcta del SARS-COV-2 como un riesgo de salud pública y no como un riesgo laboral por lo que las empresas no deben asumir un papel de garante del cumplimiento de unas obligaciones de prevención de la salud pública que puedan ser excesivas y abrir de manera exponencial y desproporcionada el posible elenco de responsabilidades. Además, aunque la ITSS pueda seguir siendo competente para verificar los incumplimientos de la normativa general de prevención de riesgos laborales, en el caso de incumplimientos de las normas sanitarias se procederá en primer lugar a advertir a las empresas de la obligatoriedad de aplicarlas y en caso de mantenerse el incumplimiento los Inspectores informarán a las autoridades sanitarias que podrán aplica las medidas sancionadoras previstas en la Ley 33/2011 de 4 de octubre, General de Salud Pública.
 
Finalmente, se debe recordar que el RD 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra la exposición de los agentes biológicos durante el trabajo aplicará a los puestos de trabajo en los que existe riesgo de exposición profesional al SARS-COV-2, fundamentalmente servicios de asistencia sanitaria, laboratorios y trabajos funerarios y por tanto, sí será necesario hacer una evaluación del nuevo riesgo biológico pero, sin embargo, según el criterio de la ITSS no será necesario llevar una aplicación estricta del art. 4.2 (evaluación de riesgos periódica y constante ante cualquier cambio) cada vez que se produzca un contagio del SAR-COV-2 de un trabajador respecto del resto de los sectores productivos.

 

4.- La reducción de salarios y aplicación de fórmulas de flexibilidad interna: modificaciones sustanciales; descuelgue de convenios; reformulación de políticas de bonus o retribución variable; etc.

Resulta evidente que las caídas de consumo y actividad han generado una disminución dramática de ingresos para todas las empresas (con pocas excepciones) durante el estado de alarma y que se prolongarán por algunos meses mientras se reestablece la actividad laboral que será de manera lenta y gradual.
 
Como medidas mitigadoras, además de las propias de suspensión de contratos y reducciones de jornada que se pueden activar en los procedimientos de regulación temporal de empleo (ERTEs) con el alivio del uso de recursos públicos (prestaciones de desempleo y de, en el caso de la modalidad de fuerza mayor, exoneración de cotizaciones sociales), las empresas pueden utilizar otras fórmulas complementarias, entre otras: (i) modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que puede incluir el sistema de remuneración y la cuantía salarial ex 41 ET; (ii) descuelgue salarial y de otras condiciones de trabajo del convenio colectivo ex art. 83.2 ET; (iii) acuerdos de empresa que puedan reducir los salarios abonados por encima de convenio; (iv) acuerdos individuales que pueden reducir los salarios aunque pueden ser calificados como “pactos en masa” limitativos de los derechos de libertad sindical por ser contrarios a la negociación colectiva; (v) reformulación de políticas de retribución variable o bonus por la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”.
 


 



Viernes, 22 de Mayo 2020

Las empresas y los trabajadores afrontan muchas incertidumbres y pocas certezas derivadas de una alerta sanitaria que, también ha producido a nivel global, pero especialmente en España, una crisis económica y de empleo sin precedentes y un efecto disruptivo y destructivo devastador. Un virus natural conocido como SARS-COV-2 ha alterado la vida de millones de ciudadanos con un impacto muy negativo en la salud pública (en ocasiones letal). Los Gobiernos han tenido que adoptar (en el caso de España, bajo el paraguas jurídico del estado de alarma, al amparo de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución) restricciones sin precedentes a las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos con medidas obligatorias de cierre de actividades económicas, mantenimiento de sectores esenciales, restricciones de la actividad en otros sectores y obligaciones de confinamiento de ciudadanos. La economía y el empleo se ha mantenido en una situación de “coma inducido” y ahora se inicia una nueva etapa de “normalidad mejor” (son palabras de Guy Ryder, Director General de la OIT) con una desescalada ciudadana que también es económica y laboral en el denominado “Plan para la transición hacia una nueva normalidad” (Orden 399/2020, de 9 de mayo).


Las 10 tendencias empresariales de Relaciones Laborales tras el Covid-19. (Primera Parte)
Las cifras del impacto del COVID 19 en el empleo: primeros damnificados.

El crecimiento económico mundial se ha, literalmente, desplomado. La OIT estima que en el primer semestre de 2020 se perderán, por el cierre de los lugares de trabajo, un 4,5% de las horas de trabajo lo cual equivale a 130 millones de empleos a tiempo completo a nivel global y que la COVID-19 y las medidas de confinamiento en todo el mundo afectan a casi 1600 millones de trabajadores de la economía informal, provocando una disminución del 60 por 100 de sus ingresos. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/
documents/briefingnote/wcms_743154.pdf

 
El FMI señala que, en el caso de España, el PIB anual caerá, al menos, un 8% por ciento; la tasa de paro puede superar el 20%; y el déficit público subirá hasta el 9,5% del PIB. Por su parte, EUROFOUND en una reciente encuesta europea sobre el impacto del COVID 19 en las condiciones de vida y trabajo en 27 Estados de la Unión Europeo con distintos parámetros referidos a pérdidas de empleos e ingresos, inseguridad financiera, optimismo, bienestar mental o confianza en el futuro, que ha incluido una muestra de 85.000 trabajadores en Europa, muestra niveles muy negativos en el caso de las respuestas recibidas desde España.  https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/
field_ef_document/ef20058en.pdf

 
El Gobierno en España se muestra precavido con unos datos que indican que ha subido el mes de abril en un 8% el paro registrado hasta alcanzar la cifra de 3.831.203 desempleados. Los rostros de la crisis de empleo ya muestran un cierre del 10% de pequeñas y medianas empresas; 900.000 empleos perdidos (que afecta prioritariamente a trabajadores temporales y a menores de 35 años); y 3,3 millones de trabajadores y 500.000 empresas afectados por expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs), a finales de abril, de los que el 90% lo estarían bajo la fórmula de fuerza mayor.  Asimismo, los registros de afiliados a la Seguridad Social han caído hasta una cifra de 18.458.667 afiliados, con una pérdida desde el comienzo del COVID-19 de 947.896 ocupados. Y, finalmente, los datos de prestaciones sociales muestran que la red de soporte económica alcanza a 6 millones de trabajadores y autónomos (incluyendo prestaciones y subsidios), más del 30 por 100 de la población activa ocupada.

De la hiperregulación laboral al colapso interpretativo.

Se han aprobado Decretos leyes de ámbito laboral y económico de manera acelerada apareciendo un Derecho laboral de nuevo cuño, con vocación transitoria, que ha sido calificado como Derecho “en” la emergencia (Casas Bahamonde) pero es una normativa unilateral, aprobada por el Gobierno salvo la relevante excepción del reciente RDL 18/2020 (no negociada con los agentes sociales ni con los Grupos parlamentarios) que se ha olvidado, con algunas excepciones, de la autonomía colectiva y que suma, en la aplicación práctica, numerosas zonas grises e imperfecciones. El carácter acelerado y aluvional de las nuevas normas ha facilitado una elevada eficacia para combinar la flexibilidad extra que demandan las empresas en el periodo del COVID-19 para evitar una espiral de cierres, quiebras y despidos y la seguridad en el empleo y la protección social, incorporando en el camino algunos de los colectivos más débiles (trabajadores temporales, trabajadores fijos discontinuos, empleadas de hogar, autónomos, etc.).  La vinculación de algunas instituciones laborales (ERTEs, teletrabajo, prestación de cese de actividad, etc.) a la vigencia del estado de alarma y/o sus prórrogas o modificaciones también ha resultado insuficiente e imperfecta y ha motivado nuevas adaptaciones y decisiones periódicas del legislador.
 
En este contexto tan complejo, las nuevas normas laborales han creado interrogantes y grandes dosis de inseguridad jurídica a las empresas en la toma de decisiones y ya se vislumbran las nuevas tendencias empresariales de relaciones laborales derivadas del COVID 19 que se desarrollan a continuación.
 

 




Viernes, 22 de Mayo 2020
¿Un Derecho Laboral de emergencia?: Análisis DAFO del impacto laboral del COVID 19. Tercera Parte.
El análisis externo del mercado laboral tras el COVID 19 muestra las siguientes amenazas y oportunidades.

Son amenazas:

 
  • La exposición al riesgo biológico de contagio al COVID 19 de los trabajadores en sus desplazamientos a los centros de trabajo y en sus puestos de trabajo lo que obligará a diseñar estrategias binarias de salud pública y laboral y puede que a un uso generalizado de equipos de protección personal y colectivas no habituales en nuestra cultura laboral.
  • La concentración de la actividad económica y del empleo en el turismo y los servicios.De un lado, en el sector de turismo que es un mecanismo de propagación del virus y de otro, en el sector de servicios con afluencia masiva de público cuya recuperación va a estar condicionada al levantamiento de las restricciones para viajar a nuestro país de millones de turistas y a la recuperación del consumo en restaurantes, bares, hoteles y actividades recreativas o de ocio.
  • La vulnerabilidad de los autónomos tras el COVID 19 a los problemas de acceso al crédito y de liquidez
  • La disminución de los flujos migratorios que han permitido contar, hasta la fecha, con una mano de obra no cualificada en sectores como la restauración, la hostelería o el servicio doméstico y que pese a su arraigo familiar en España pueden decidir tras el COVID 19 retornar a sus países de origen si los ritmos de destrucción de empleo son elevados y no encuentran oportunidades de empleo.
  • La crisis social que pudiera llegar tras el COVID 19 que puede crear nuevas bolsas de pobreza y marginación e incluso incrementar situaciones de delincuencia vinculada con graves situaciones de necesidad económica en desempleados con cargas familiares con redes de protección pública, especialmente en los subsidios, con umbrales económicos muy bajos.
  • La sobreprotección pública prolongada tras el COVID 19 ya que las políticas pasivas de empleo si se extienden mucho en el tiempo no solo condicionan una evolución negativa del déficit y la deuda pública sino a la pérdida del interés del perceptor en la búsqueda activa de empleo.
  • Las deslocalizaciones que pudieran aumentar tras el COVID 19 al buscar las empresas costes laborales más bajos y nichos de rentabilidad perdida.
  • La discontinuidad total o parcial de algunas cadenas de suministro en fábricas presentes en países o jurisdicciones que estén o puedan estar afectadas por el COVID 19 y por las medidas de confinamiento y/o restricción de la movilidad.
  • La debilidad del tejido empresarial que tras el COVID 19 puede conducir al cierre de muchas empresas y a concursos de acreedores y a expedientes extintivos de regulación de empleo.
  • La pérdida de afiliación y cotizantes tras el COVID 19 que provocará una reducción de ingresos en el sistema público de Seguridad Social y una presión interna para abonar nuevas prestaciones y subsidios de desempleo.
  • La economía sumergida que pueda aumentar tras el COVID 19 y conducir a una pérdida de derechos individuales de los trabajadores y a una reducción de recaudación pública a través de impuestos y cotizaciones.

Son oportunidades:
 
  • El cambio en el modelo productivo tras el COVID 19 puede ser una oportunidad para diversificar, ahora sí, el modelo de crecimiento y apostar por sectores emergentes no tan expuestos a esta crisis sanitaria, aunque se necesitarán recursos en conocimiento, tecnología y competencias.
  • El auge del trabajo a distancia y del teletrabajo tras el COVID 19 que es ya un éxito social a gran escala y con periodos prolongados y que permitirá a las empresas nuevos nichos de eficiencia y productividad.
  • La movilidad intersectorial de trabajadores que tras el COVID 19 precisará un relevo no traumático de sectores más expuestos a nuevos yacimientos de empleo lo que precisará un análisis estratégico de necesidades de empleos en perspectiva sectorial y la aportación de recursos para financiar la formación y capacitación y acciones de reciclaje de trabajadores que cambien de sector, actividad y ocupación.
  • El reforzamiento del sistema público de prestaciones y subsidios de desempleo que puede añadir la renta básica, aunque no sea universal y esté sometida a alguna condicionalidad como red de soporte de solidaridad y que puede apoyarse en el nuevo mecanismo europeo SURE de préstamos a los Estados Miembros, con los requisitos y limites que pueda establecer la normativa que es de aprobación inminente por la Unión Europea y que puede ser un primer paso para un seguro de desempleo europeo.
  • El diseño de nuevas políticas activas de empleo y de formación con la coordinación necesaria con las políticas pasivas y asignación de recursos económicos extraordinarios que permitan y ayuden a una recuperación económica y del empleo más rápida e incentiven la empleabilidad.
  • La aprobación de nuevas medidas fiscales y económicas para facilitar liquidez a las empresas, emprendedores y autónomos y a los hogares con fórmulas nuevas como los créditos fiscales que pueda otorgar la Agencia Tributaria (AEAT) con cargo a préstamos directos de la Unión Europea del BEI o del MEDE o medidas innovadoras lanzadas por los expertos como líneas de emergencia a través de préstamos a los hogares a través de activos financieros adquiridos por el BCE y facilitados a las familias a través de las entidades financieras o fórmulas de tarjetas monedero de pago electrónico con tipos negativos avaladas por el Estado con fondos nacionales o europeos.
  • La igualdad y la diversidad y la inclusión social que tras el COVID 19 será más necesaria para su integración en las estrategias empresariales y como motor de desarrollo de negocio.
  • La innovación como palanca de recuperación de la actividad económica tras el COVID 19.
  • La responsabilidad social de las empresas todavía con mayor potencial durante la crisis sanitaria del COVID 19 que no solo se refiere a la asignación de donaciones para la investigación de una vacuna o de fármacos que permita extender a toda la población la inmunización contra el virus sino también en la relación interna con su principal grupo de interés (los empleados) y que debe permitir buscar fórmulas consensuadas para el mantenimiento del empleo y la evitación de los despidos.

La combinación de debilidades y amenazas del mercado laboral tras el COVID 19 presenta un panorama desalentador y muestra las limitaciones del sistema laboral en nuestro país.
 
La combinación de fortalezas y oportunidades del mercado laboral tras el COVID 19, a la inversa, muestra un panorama de mayor optimismo laboral para recuperar la senda del crecimiento económico y que se traslada a niveles significativos de mantenimiento y creación de empleos sostenibles.
 
En resumen, son muchos los desafíos, riesgos, potencialidades y limitaciones del mercado laboral en España tras el COVID 19 en 2020 y probablemente se extenderán en 2021 y, además, existe una interdependencia del mercado laboral con el sistema fiscal y monetario, el sistema presupuestario, el sistema educativo, el sistema de ciencia y tecnología y con las singularidades propias del país que hace que las recetas no sean universales y que las directrices o recomendaciones de organismos internacionales tengan una relativa validez general.
 
Por ello, lo correcto es que España busque sus soluciones específicas post COVID 19 en función de su punto de partida, es decir, las características de su mercado de trabajo y de su punto de llegada que debería ser el incremento de la eficiencia y racionalidad del mercado laboral orientado a la diversificación del modelo de crecimiento y a fortalecer una red de protección pública y nuevas políticas de solidaridad que no dejen nadie atrás pero, también, a un escenario de mantenimiento y creación de nuevos empleos sostenibles y duraderos sobre la base del conocimiento, la formación continua y la innovación.
 
Y entre estas soluciones debería estar, cuando se levante el estado de alarma y las medidas de confinamiento la aprobación de nuevas medidas y estímulos económicos y políticas expansivas de gasto púbico para mantener y crear puestos de trabajo con indicadores estratégicos y de eficiencia y para apoyar a las empresas y a los emprendedores que son los motores de la creación de empleo y, también, la reformulación de algunas instituciones laborales que garanticen una flexiseguridad eficaz y un reparto de costes equilibrado entre los sacrificios que tiene que hacer el Estado, las empresas y los trabajadores tras el COVID 19 para beneficio de todos.
 
En ese camino de repensar los indicadores del mercado laboral y del empleo tras el COVID 19, con un enfoque prospectivo y propositivo a partir de reflexiones, ideas, conocimientos e investigaciones, FIDE como think tank jurídico y económico seguirá siendo un ejemplo de la pujanza de la sociedad civil.



Lunes, 6 de Abril 2020
¿Un Derecho Laboral de emergencia?: Análisis DAFO del impacto laboral del COVID 19. Segunda Parte.

El análisis interno del mercado laboral tras el COVID 19 muestra las siguientes fortalezas y debilidades.


Son debilidades:

 

  • El modelo productivo dependiente del sector de la construcción y servicios con el COVID 19 tenderá a agravarse con la caída del turismo y del consumo y muestra limitaciones porque no cuenta con un modelo industrial potente y sostenible que pueda amortiguar la caída de actividad del sector servicios (salvo en automoción y componentes) y se vertebra en empresas pequeñas y medianas más vulnerables a la crisis de la economía real.
  • El paro estructural preexistente concentrado en colectivos de difícil inserción laboral en jóvenes, trabajadores de más de 55 años e inmigrantes se ampliará con el COVID 19 que traerá un incremento exponencial de este colectivo.
  • El paro cíclico y estacional asociado con la reducción del PIB derivada del COVID 19 aumentará con caídas de actividad y ocupación en muchos de los sectores afectados más intensamente por su inclusión en el anexo del RD 463/2020 por el que se declara el estado de alarma yque refiere a actividades cuya apertura al público ha quedado suspendida (restaurantes,bares, cines, museos, pabellones de congresos, teatros, campos de fútbol, colegios, universidades, discotecas, salones de juego,etc.) y que, en una segunda fase, tras la reanudación de la actividad empresarial mostrará un ritmo gradual e incierto al estar muy expuestas a la recuperación del consumo y a la posible reducción de los aforos pare prevenir nuevos contagios.
  • El paro juvenil con el COVID 19 tenderá a incrementarse con la falta de liquidez de las empresas y consumidores que va a condicionar nuevas contrataciones laborales en los ciclos de entrada en el mercado laboral.
  • La alta temporalidad del mercado laboral con el COVID 19 mejorará sus indicadores a costa de la no renovación de los contratos temporales a su vencimiento, pero incrementará la tasa de paro. Los contratos temporales, inicialmente, no están afectados por el compromiso de mantenimiento de empleo sí estarán afectados por la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido.
  • La rigidez y los costes laborales de nuestro mercado laboral, superiores a los países de nuestro entorno (está valoración no tiene consenso entre los agentes sociales) puede condicionar en una etapa post COVID 19 durante un tiempo prolongado nuevas contrataciones que habrá que estimular con aportación de recursos e incentivos públicos.
  • La siniestralidad laboral que con el COVID 19 dispara el número de bajas temporales por situaciones de contagio y aislamiento y habrá que planificar la actualización de las evaluaciones de riesgos laborales con perspectiva sectorial y disponer de medidas preventivas eficaces.
  • La desigualdad entre distintos grupos de trabajadores y la brecha salarial que no solo es de género sino también entre temporales e indefinidos y entre nacionales y no nacionales con el COVID 19 tendera a aumentar.
  • La alta fiscalidad en el empleo con el COVID 19 tenderá a crear tensiones de liquidez ya que las moratorias y aplazamientos no serán suficientes para evitar el cierre de muchas pequeñas y medianas empresas. Habrá que ir un paso más allá.
  • La eficacia limitada de los servicios públicos de colocación que tras el COVID 19 puede verse colapsada y sin capacidad de respuesta. 

Son fortalezas:
 
  • El diálogo social para encontrar soluciones al impacto del COVID 19 en el mercado laboral. El Gobierno, los sindicatos y la patronal tienen una gran oportunidad de identificar un diagnóstico común y diseñar una estrategia de reparto de costes de la crisis de empleo del COVID 19 que no deje atrás a nadie y que ponga los pilares de la recuperación.
  • La protección social a los desempleados que deberá crecer durante el COVID 19 aún a costa de incrementar, como mal menor, nuestro déficit y deuda en 2020. Sera necesario incrementar su tasa de cobertura para consolidar un nuevo “capitalismo social”. Puede ser una oportunidad para explorar proyectos de renta básica no universal, aunque cuenta con algunos inconvenientes teóricos y prácticos, pero sobre todo será necesario, también, apostar por una reformulación con estímulos económicos de las políticas activas de empleo.
  • La digitalización de muchos sectores productivos y empresas y de la propia Administración laboral cada vez más electrónica e, incluso, la dinámica de las plataformas digitales que ha permitido durante el COVID 19 la continuidad laboral a través del teletrabajo y el trabajo a distancia.
  • La economía social que debe permitir tras el COVID 19 continuar ofreciendo soluciones empresariales con fórmulas de participación de los trabajadores en el capital menos vulnerables a la crisis.
  • La economía verde que tras el COVID 19 debe seguir siendo una oportunidad de generación de nuevos empleos.
  • La baja conflictividad laboral que tras el COVID 19 debe continuar por la senda de grandes pactos sociales y de disminución de horas perdidas por huelgas y de prevención de conflictos no laborales y nuevas bolsas de pobreza y delincuencia.
 



Lunes, 6 de Abril 2020
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CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).