Menu

Compliance Penal y HR Compliance: cuestiones prácticas sobre la prevención de delitos y otros incumplimientos laborales en la empresa (I)


Lunes, 30 de Octubre 2017

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo modificó la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, llevando a cabo una mejora técnica de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y puso el foco en la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido de la expresión “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal y a los criterios de la Fiscalía recogidos en la Circular de 22 de Enero de 2016.



¿Qué es HR Compliance?. Las fronteras de un compliance penal y de un compliance laboral.
En el momento actual, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una realidad y las expresiones “compliance”, “cumplimiento normativo”, “modelos de prevención de delitos”, “código ético”, “canal de denuncias”, “programas de trasparencia” o “Compliance Officer” han irrumpido con fuerza en la gestión de las operaciones y riesgos de las empresas y en los servicios profesionales de los despachos de abogados. Es más: la función de compliance agrupa ya a profesionales especializados y se vincula con un nuevo sistema de gestión que se nutre de los estándares de la Norma UNE-ISO 19.600 que muestra que es esencial "organizarse para cumplir".
 https://www.asociacioncompliance.com/sobre-ascom/#presentacion

Desde la entrada en vigor de la nueva normativa del Código Penal, las empresas, como personas jurídicas, responden penalmente a una amplia variedad de delitos (hasta un numero de 26 tipos delictivos) por lo que, cuando se trate de infracciones punibles cometidas por sus representantes legales y administradores o por sus empleados o agentes en provecho de las personas jurídicas, éstas serán sometidas al cumplimiento de las penas previstas en el Código rompiendo el principio tradicional “societas delinquere non potest”. Sin embargo, las propias normas permiten reducir o incluso eliminar la responsabilidad penal de las empresas mediante la implementación de un plan de prevención de delitos. Ese modelo de prevención para que sea en la práctica un "escudo penal" tiene que ser claro, preciso y eficaz, ser aprobado por el Consejo de Administración, contar con un órgano encargado para su supervisión, vigilancia y control y adaptarse y personalizarse a los riesgos y a la actividad específica de cada entidad, a su estructura organizativa y a su equipo de dirección y técnico siendo esencial la sensibilización y formación de los directivos y empleados en la prevención de ilícitos penales. 

Compliance Penal y HR Compliance: cuestiones prácticas sobre la prevención de delitos y otros incumplimientos laborales en la empresa (I)
Cuestiones prácticas sobre la responsabilidad penal de las empresas y de los modelos de compliance penal:

¿Puede cometer la persona jurídica cualquier delito laboral del Código Penal? 
No. Las empresas solo pueden cometer 26 categorías de delitos, entre otros, delitos de protección de datos e informáticos (descubrimiento y revelación de secretos, daños informáticos  o delitos contra la propiedad intelectual o industrial; delitos económicos y blanqueo de capitales (estafa, insolvencias, cohecho, trafico de influencias o delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social), delitos administrativos (delitos contra la ordenación del territorio o contra el medio ambiente) y delitos impropios del comercio (trafico ilegal de órganos o seres humanos).
 
¿Son comisibles por la persona jurídica los delitos contra los derechos de los trabajadores? 
No. Las penas de los delitos laborales se imponen a las personas físicas que hayan sido responsables de los hechos y a quien conociéndolos o pudiéndolos remediar no haya adoptado medidas para ello. El único delito laboral que puede ser imputado a la empresa es el delito contra la Seguridad Social.
 
¿Es conveniente que las empresas tengan un modelo de organización y gestión adecuados y hacer un plan de prevención de delitos?
Si. Las ventajas de tener un programa de compliance penal son claras: (i) En primer lugar, porque puede conllevar la eximente total ex ante que elimina la pena y la responsabilidad civil pasaría de ser directa y solidaria a subsidiaria; (ii) En segundo lugar, porque si no logra la eximente total puede permitir optar por la eximente incompleta cuando el programa es posterior a la comisión del delito pero antes del juicio oral; (iii) En tercer lugar, porque la adopción y ejecución del programa permite seguir contratando con la Administración (Directiva 2014/24/UE) (iv) En cuarto lugar, el propio programa permite la aplicación de la figura procesal de la conformidad o la atenuante de la colaboración y (v) En quinto lugar, el programa es un mecanismo de transparencia y ética muy relevante para realizar negocios nacionales e internacionales y una garantía de reputación corporativa y que permite instaurar y proteger una cultura de cumplimiento en la organización.
 
¿Es fácil diseñar un programa de compliance penal claro, preciso y eficaz? ¿Tiene que tener alcance internacional?
No. Cada programa debe estar adaptado al sector y a la estructura organizativa y desarrollo de negocio en mercados nacionales y/o internacionales de cada empresa. El Código Penal además vincula la eximente de la responsabilidad al “debido control” del órgano de vigilancia y supervisión para evitar la imputación penal pero da pocas pautas para el cumplimiento de ese requisito lo que abre para las empresas una zona de gran inseguridad jurídica. En efecto, el programa de compliance penal debe tener alcance internacional y planificar riesgos en todos los países en que opere la compañía aunque hay regulaciones más estrictas en algunas jurisdicciones (USA o UK) y hay rankings internacionales de países en los que la exposición de las empresas a situaciones delictivas por intervención de sus agentes o filiales es mayor.
https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016
 
¿La responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la persona física causante de la acción?
Si. Para que una acción de una persona física (directivo o empleado) se transfiera a la responsabilidad penal de la empresa se deben cumplir las siguientes condiciones: (i) que se cometa por un representante legal de la empresa o por una persona física que ostente facultades de organización y control; (ii) que dicha acción se haga en nombre o por cuenta de la empresa; y (iii) que tenga un beneficio directo o indirecto de la empresa.
 
¿Cualquier programa de compliance penal conlleva la exención de la responsabilidad penal de la empresa?
No. La empresa debe tener un programa de compliance antes de la comisión del delito eficaz y por tanto debe incluir medidas de vigilancia y control adecuadas, esto es, un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control  y por tanto debe gozar de neutralidad e independencia y asumir las tareas de supervisión del modelo de prevención de delitos (Chief Compliance Officer-CCO-)  y que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de sus funciones. Dicho programa debe de ser global que alcance a todos los miembros y actividades de la empresa; contar con evidencias y registros que permitan su trazabilidad; tener un alto estándar de rigor jurídico; y transparente en cuento susceptible de ser mostrado a terceros. El CCO tiene que tener autonomía en relación al General Counsel de la compañía.




Nuevo comentario:


CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).