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Las 10 tendencias de Compliance laboral en 2018 (I)


Miércoles, 10 de Enero 2018

Hay tres factores que explican que los programas de compliance sean un fenómeno imparable en las compañías: (i) en primer lugar, debido a la hiper-regulación que hace que el Estado-legislación intervenga en todos los sectores regulados y que las normas limiten y condicionen la actividad de la empresa; (ii) en segundo lugar, como consecuencia del auge de la criminalización de la actividad empresarial y (iii) en tercer lugar, porque la reputación corporativa resumida en la expresión, the right thing to do, constituye el petróleo del siglo XXI y las empresas deben cuidarla con esmero y dedicación para evitar que lo que cuesta décadas en construir se pueda destruir en 5 minutos.



En ese contexto, los sistemas de compliance ya son un must en las compañías como instrumentos preventivos que pueden eximir o atenuar la responsabilidad criminal y constituirse en auténticos "escudos penales".
 
Una cuestión emergente y que empezará a ser más habitual en 2018 es la integración de los programas de compliance laboral en las estructuras de compliance de las compañías. 2018 será un año en que las empresas deberán vigilar su cumplimiento normativo en el ámbito laboral y podemos analizar las siguientes 10 tendencias del compliance laboral.

1.           El auge de los autónomos y los problemas de calificación jurídica.
 

La reforma del trabajo autónomo de la Ley 6/2017 ha mejorado las reglas de encuadramiento y cotización y ha incorporado mejoras en la protección social pero no ha resuelto los problemas de calificación jurídica de situaciones complejas y ha demorado la clarificación del concepto de "habitualidad" y el reconocimiento del "trabajo autónomo a tiempo parcial". El incremento de los autónomos no sólo en España sino en otras jurisdicciones en 2018 va a abrir riesgos para las empresas que suscriben relaciones mercantiles con trabajadores autónomos ante posibles revisiones de la Administración o los Tribunales con la recalificación de las relaciones jurídicas y su eventual laboralización lo que puede conllevar demandas de oficio a las empresas y actuaciones paralelas de la Inspección de Trabajo y de Hacienda que pueden conllevar elevadas contingencias económicas.
 
Por otro lado, las nuevas plataformas digitales de prestación de servicios y la gig economy están creando una nueva realidad vinculada a los crowdworkers o trabajadores a demanda y ocasionales (cybertariado) que realizan micro tareas y que prestan servicios con autonomía y gran flexibilidad en el tiempo y lugar de prestación del servicio con plena libertad para determinar su horario y volumen de actividad y una dependencia atenuada y sin exclusividad pero con gran trazabilidad en relación a su contratante. La Inspección de Trabajo en España y los Tribunales en Londres (10-11-2017) ya han considerado en el caso de Uber que es una empresa de transporte y sus conductores son trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, en el caso de Deliveroo existen posiciones dispares que en Paris (20-04-2017) han llevado a su no consideración como trabajadores por cuenta ajena teniendo en cuenta la posibilidad de que el servicio lo preste un sustituto designado por el propio conductor y que en España, al contrario, han supuesto liquidaciones de Seguridad Social por su calificación como falsos autónomos. Se trata de un nuevo paradigma laboral de trabajo independiente que es una figura híbrida entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo que tiene notas de ambos y que, probablemente, precisa de una nueva regulación específica.

2.           El control del fraude en la contratación temporal: hacia un nuevo contrato temporal de indemnización creciente y un sistema bonus/malus.  ¿El fin de la doctrina De Diego?
 
La contratación temporal sigue reglas muy precisas de causalidad y requisitos de acceso y en 2018 las campañas de la Inspección de Trabajo seguirán poniendo el foco en aquellos sectores y compañías que tiene un porcentaje de contratos temporales superior a la media.  
 
En materia de contratación temporal, será interesante ver como evoluciona la propuesta del Ministerio de Empleo en 2018 en la Mesa de Calidad de Empleo con la patronal y los sindicatos de instaurar un sistema de desincentivos para las empresas que recurran en mayor medida a la contratación temporal mediante el incremento de las cotizaciones sociales por desempleo (malus) y de incentivos (bonus) en las cotizaciones de aquellas empresas que tengan un porcentaje mayor de contratos indefinidos. Además, en 2018 podrá ver la luz un nuevo contrato temporal con protección creciente con indemnizaciones de 12,16 y 20 días en el primer, segundo y tercer año de servicio.
 
Una cuestión pendiente de 2018 es conocer finalmente cuál será la decisión final del TJUE sobre la presunta discriminación entre las indemnizaciones por fin de contrato en la normativa española en casos de contratos temporales e indefinidos.  Las recientes conclusiones de la Abogado General (Sra. Juliane Kokkot) en los casos Grupo Norte Facility y Montero Mateos entienden que "no supone una discriminación de los trabajadores con contratos con duración determinada el hecho de que al finalizar sus contratos de trabajo por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio pactado…no les corresponda indemnización alguna o les corresponda una indemnización inferior a los trabajadores cuyos contratos de trabajo, de duración determinada o de duración indefinida, se extinguen como consecuencia de una decisión del empleador por una causa objetiva".

3.           Outsourcing y problemas de calificación de cesión ilegal. ¿Hacia la equiparación salarial de los empleados de la empresa principal y de los de la contratista?
 
La interpretación de la frontera divisoria entre las contratas o subcontratas lícitas del articulo 42 ET y la cesión ilegal del articulo 43 ET no es una tarea fácil. Las contratas y subcontratas ficticias afloran problemas de calificación que se resuelven por la Inspección de Trabajo o los Tribunales laborales, caso por caso, aplicando la doctrina judicial del empresario efectivo debiendo ponderarse la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. Las consecuencias para las empresas afectadas por una calificación de cesión ilegal son especialmente gravosas: un Acta de Infracción muy grave del art. 8.2 de la LISOS que puede alcanzar el importe de hasta 187.515 euros; una posible regularización de diferencias de cotización en los cuatro años no sujetos al plazo de prescripción; una retroacción de los efectos salariales a la hora de determinar los perjuicios económicos que se podrán limitar al periodo de un año no prescrito; la determinación del convenio colectivo aplicable; y la apertura de un derecho a los trabajadores afectados de un derecho de fijeza en la empresa cedente o en la cesionaria.
 
En 2018, también habrá que vigilar la evolución de la Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario Socialista en materia de subcontratación que pretende garantizar la igualdad de condiciones laborales (incluidas las salariales) entre trabajadores subcontratados y trabajadores de la empresa principal. El impacto de esta propuesta podría suponer un incremento muy severo de costes salariales en los procesos de externalización por motivos económicos.

4.           El teletrabajo y el smartworking y el uso de nuevas tecnologías por las compañías y los empleados.
 
El teletrabajo está de moda y seguirá creciendo en 2018. Cada vez más organizaciones incluyen acuerdos con sus representantes en materia de teletrabajo o, si lo prefieren, aprueban unilateralmente políticas unilaterales corporativas sobre el teletrabajo en el formato de realización de una prestación de servicios para un cliente o la propia empresa utilizando las tecnologías de la información de manera habitual y preponderantemente fuera del centro de trabajo. Hay dos claves importantes a tener en cuenta, a saber: (i) la voluntariedad que se visibiliza en los anexos contractuales a suscribir por la empresa y los trabajadores y; (ii) la reversibilidad que va a permitir a las compañías no consolidar los derechos adquiridos de los teletrabajadores. Otros aspectos importantes se refieren al uso de los derechos sindicales o a los derechos de seguridad y salud laboral de los teletrabajadores.
 
El impacto de las nuevas tecnologías es tan relevante en la vida laboral que es previsible en 2018 que surjan nuevas necesidades de las empresas para elaborar y/o actualizar políticas corporativas sobre el uso de dispositivos móviles y redes sociales corporativas o privadas por los empleados que realizan una prestación laboral, dentro o fuera de las oficinas, lo que conlleva regular cuestiones como el uso de internet y el correo corporativo electrónico;  la mensajería instantánea; los videos de vigilancia; el control de las conversaciones con micrófonos o la intervención de las llamadas de los trabajadores; la geolocalización; el control biométrico; o el derecho a la desconexión digital; etc. Los límites a la privacidad; el deber de información empresarial sobre el uso de las herramientas informáticas y las expectativas de confidencialidad deberán ser vigilados por las empresas.

5.           El registro de la jornada diaria y las horas extraordinarias y la distribución irregular de la jornada.
 
Sin duda, una problemática siempre controvertida es la relativa al tiempo de trabajo, la distribución irregular de la jornada y las horas extraordinarias. Se trata de una materia en la que la negociación colectiva resulta muy potenciada y alcanza una gran virtualidad de modo que buena parte de las previsiones del ET son dispositivas para aquélla. El Tribunal Supremo clarificó la interpretación del articulo 35.5 del Estatuto señalando que la norma no establece una obligación general de registrar la jornada diaria de los trabajadores sino, solamente, a los efectos del cómputo de las horas extraordinarias. Sin embargo y aunque la Inspección de Trabajo ha modificado su criterio técnico al respecto sigue existiendo una campaña para un mayor control del tiempo de trabajo y una afloramiento de posibles horas extras. Sobre ello, hay una proposición no de Ley del Grupo Parlamentario Socialista en tramitación en 2018 según la cual las empresas deberán llevar a cabo un registro de jornada diario con independencia de que sus plantillas realicen o no horas extraordinarias.
 
En 2018, será muy previsible que se mantenga el foco de la intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias por parte de la Inspección y aunque el registro de la jornada diaria no sea obligatorio se podrán pedir por los Inspectores otra documentación que podría aflorar incumplimientos laborales, entre otros, la  superación del límite máximo de 80 horas extras por trabajador; la no comunicación a los representantes de las horas extras realizadas; la realización de horas extras no declaradas o el enmascaramiento de la remuneración correspondiente a horas extras en conceptos salariales diferentes.
 




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CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).