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¿Un Derecho Laboral de emergencia?: Análisis DAFO del impacto laboral del COVID 19. Primera Parte.


Lunes, 6 de Abril 2020

Vivimos tiempos de zozobra y gran incertidumbre. La crisis sanitaria derivada del COVID 19 es un suceso catastrófico, extraordinario e imprevisible y, además, global que está golpeando de manera devastadora en los cinco continentes.



Además, la economía y el empleo en casi todos los países han entrado en una situación de “coma inducido”, esto es, reduciendo al mínimo sus constantes vitales (Ramón Mateo y Manuel A.Hidalgo). La propia OIT ya ha avanzado con base a algunos estudios (Warkick Mckikbin y Roshen Fernando) distintos escenarios macroeconómicos de contracción del PIB e incluye, entre sus predicciones, que el impacto del virus en los mercados laborales en el mundo puede suponer una pérdida de un número de casi 25 millones de empleos con un rango de incertidumbre que puede incluso alcanzar, en el peor de los escenarios, a 36 millones y que aparecerán, también, situaciones de subempleos y un aumento de la pobreza laboral ya que se reducirán los salarios y las horas de trabajo y se agravará la desigualdad.
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/briefingnote/wcms_739158.pdf
 
Esta crisis económica y de empleo que ya ha llegado afecta, además, a la economía real no a las entidades financieras como la de 2008 por lo que sus efectos según declaraciones del Secretario General de Naciones Unidas solo se pueden comparar con la situación generada por la Segunda Guerra Mundial el siglo pasado. Lo que está en peligro es el tejido productivo y a una escala global. Los Gobiernos, los sindicatos y la patronal ya vienen actuando en cada país y también lo han hecho y deberán seguir aprobando dispositivos adicionales los Organismos internacionales y las instituciones supranacionales especialmente la Unión Europea.
 

En España, el mes de marzo de 2020 registra el peor dato de incremento de paro de su historia con casi 900.000 empleos perdidos que vienen no solo de situaciones de despido sino de la no renovación de contratos de muy corta duración (por días de la semana o por fin de semana). Por el contrario, hay un número estimado de 2,5 millones de trabajadores con contratos indefinidos (y también temporales de mayor duración) adscritos a expedientes temporales de regulación de empleo (ERTES) que no computan como paro registrado pero que si acceden a prestaciones de desempleo y a medidas de suspensión y/o reducción de jornada, en una primera fase, por causa de fuerza mayor y con incentivos en la Seguridad Social (100% para empresas de hasta 50 trabajadores y 75% para el resto) y, en una segunda fase, se incluirán en ERTES sucesivos por causas productivas, organizativas y/o económicas (ETOP).
 

Las cifras, según datos oficiales, muestran que los afiliados totales a la Seguridad Social a fecha de 31 de marzo de 2020 han caído a 18.445.486 trabajadores con una pérdida (en sólo 14 días) de 898.822 afiliados lo que es una situación similar a la ocurrida en febrero de 2009 que afectó a 901.187 afiliados. Esta caída en el stock de afiliados, aún siendo importante, se ha visto reducida por la efectividad de los ERTEs que mantienen en alta y cotización a la Seguridad Social a los 2,5 millones de trabajadores antes mencionados. Los principales sectores afectados son construcción, hostelería, actividades recreativas, servicios, educación, transportes y actividades inmobiliarias. Casi el 70 por 100 de esa caída corresponde a contratos temporales y a trabajadores del Régimen General, aunque el COVID 19 golpea también al Régimen Especial de Autónomos (-40.877 afiliados).
 

http://prensa.empleo.gob.es/WebPrensa/noticias/seguridadsocial/detalle/3769


En este contexto, el Gobierno en España viene aprobando en el BOE, casi con carácter diario, un paquete legislativo de medidas económicas, fiscales y laborales extraordinarias que, en lo que se refiere a las instituciones laborales, componen un nuevo “Derecho laboral de emergencia”.  Hay cierto consenso en los economistas en diferenciar dos fases en la generación de normas y estímulos económicos vinculados con la alerta sanitaria del COVID 19: una primera, de “hibernación” de la economía y del empleo,  que se concentra en las medidas y recursos públicos (garantías, avales y créditos blandos y moratorias) para ofrecer a las empresas y trabajadores e, indirectamente, a hogares y familias soluciones extraordinarias mientras el tejido productivo ha visto paralizada o suspendida sus actividades (al menos, los sectores afectados por el estado de alarma con la finalidad de limitar la movilidad de los ciudadanos y ampliar las medidas de confinamiento para contener la pandemia) aunque se mantiene vivo de manera transitoria durante todo el tiempo que dure la crisis sanitaria; y una segunda fase, de “recuperación de la actividad productiva” que será gradual y lenta y que puede tener distintos ritmos según sectores de actividad y grupos de trabajadores en función de la mayor o menor exposición al contagio del COVID 19 y/o esté afectada por las decisiones de los consumidores. 
 
Cada país está adoptando nuevas laborales de emergencia y las empresas y los trabajadores necesitan un GPS laboral del COVID 19 en cada país para tomar las decisiones correctas y reducir los daños económicos asociados en distintas jurisdicciones.https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2020/03/covid19-global-employer-guide

La idea de compartir los costes derivados del COVID 19 entre los Estados, los empleadores y los trabajadores subyace en todas las normativas laborales existentes, aunque algunos países tienen redes de protección más potentes. Hay tres variables fácticas que pueden ser distintas en cada país: en primer lugar, la duración de periodo de confinamiento; en segundo lugar, la rapidez con la que pueden desaparecer los shocks negativos cuando se levante el confinamiento y se produzca la apertura de las empresas y, finalmente, en tercer lugar la incertidumbre relativa a la probabilidad de un rebrote de la crisis sanitaria en el otoño o invierno próximo que puede originar en cada país un segunda ola de contagios (José E.Bosca; Rafael Domenech; y Javier Ferri).
 
En nuestro país, hay instituciones laborales clásicas que, con modificaciones, han mostrado su idoneidad y su eficacia ante el COVID 19: por ejemplo, el trabajo a distancia o los ERTES por fuerza mayor o causas objetivas.
 
El trabajo a distancia (versión ampliada del teletrabajo) se ha impuesto de manera muy generalizada en actividades no presenciales, aunque ahora ya no en sus contornos clásicos de voluntariedad sino como medida organizativa cuasi obligatoria allí dónde sea factible para prevenir el riesgo biológico de contagios y con preferencia en relación a posibles medidas laborales de suspensión o reducción de jornada.
 
Los ERTES de fuerza mayor han permitido evitar despidos y ahora también alcanzan, incluso, a las empresas concursadas y, en todo caso, precisan autorización expresa o por silencio positivo de la Autoridad Laboral con informe ahora facultativo de la Inspección de Trabajo.
 
Los ERTES por causas ETOP también han venido aplicándose en situaciones en que la fuerza mayor no podría acreditarse aunque sin los incentivos públicos de la exoneración total o parcial de cotizaciones y ya sin la autorización previa de la Autoridad Laboral pero con los trámites previos simplificados de constitución correcta de las Comisiones Negociadoras y un periodo de consultas para acreditar la causalidad y su proporcionalidad y para negociar las medidas de suspensión y/o reducción de la jornada. Los ERTES, en sus dos modalidades, tienen nuevas especialidades reguladas en los nuevos artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 que afectan a la causalidad y el procedimiento con simplificación de plazos y tramites. Además, no se permiten los ERTES  cuando se produzca la automática suspensión de los contratos de servicios públicos y suministros de prestación sucesiva (art. 34 del RDL 8/2020) ya que la Administración a través del órgano de contratación y/o la entidad adjudicataria deberá seguir abonando a la contratista los gastos salariales y las cotizaciones sociales. Asimismo, se han fortalecido los derechos de adaptación de jornada o reducción de jornada por razones de conciliación.
 
Se ha impulsado también el reconocimiento a los trabajadores de las bajas temporales por situaciones de contagio o aislamiento (cuarentenas) vinculadas con el COVID 19 como accidentes de trabajo y emergen figuras nuevas como el permiso retribuido recuperable obligatorio (PRRO) que se extiende del 30 de marzo al 9 de abril (ambos inclusive) y un régimen legal complejo de excepciones (art. 1.2 del RDL 10/2020) con la finalidad de extender las medidas de confinamiento en sectores que no hayan sido calificados como esenciales que se parece algo a la formula danesa de reducción de las vacaciones laborales como medida de contención del COVID 19. Y, todo ello, en un contexto de declaración de estado de alarma con sus prórrogas o modificaciones y teniendo en cuenta en cuanto al tejido productivo afectado tanto el listado de actividades que se cancelan o suspenden o se restringen incluidas el cierre de locales de apertura al público (RD 483/2020) como el listado de sectores  esenciales en los que en un primer momento se ha permitido la continuidad laboral pero en relación a los cuales con posterioridad se impone el mencionado permiso (Anexo del RDL 10/2020).
 

Además, la fórmula indirecta de la prohibición de despidos (siguiendo el modelo de Italia o Dinamarca aunque no de manera tan rotunda) se regula en primer lugar, con la imposibilidad de que las causas de fuerza mayor o ETOP que pueden justificar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada en un ERTE sean consideradas idóneas para justificar despidos o extinciones de contrato (art. 2 RDL 9/2020) y, en segundo lugar, con la salvaguardia del empleo a la que se someten, por imperativo legal, las empresas que apliquen las medidas extraordinarias durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad (DA6ª del RDL 8/2020).
 
Por otro parte,  la complejidad de las nuevas normas laborales se incrementa en el momento de su aplicación práctica con el denominado “Derecho subterráneo” que alcanza a los criterios técnicos, instrucciones o circulares que distintos Organismos públicos (Dirección General de Trabajo; Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; Servicio Público de Empleo; etc.) publican sobre cuestiones como la causa de fuerza mayor en los expedientes suspensivos o de reducción de jornada, las cuestiones preventivas del COVID 19 en los centros de trabajo o el reconocimiento y cuantía de las prestaciones de desempleo.
 
El Gobierno pretende perfeccionar un “escudo social” protector de empresas y trabajadores que permita la reanudación de la actividad laboral con los menores daños y, por ello, en el Real Decreto 8/2020 se exonera del periodo de carencia y garantiza el no consumo de prestaciones para los trabajadores solicitantes de desempleo por causas del COVID 19 y en el Real Decreto Ley 11/2020 se crea un nuevo subsidio temporal para los trabajadores temporales con el único requisito de la duración mínima de dos meses para excluir de la protección a las relaciones laborales esporádicas y para los trabajadores en alta en el Sistema Especial de Empleados del Hogar que pierdan su empleo con motivo de la crisis sanitaria del COVID 19 aunque se pretende financiar con los ingresos derivados de la cotización por formación profesional obtenidos en 2020.
 
Sin duda, el rostro de la crisis de empleo se explica, de nuevo en ciclos recesivos, por la teoría de los salarios de eficiencia que hace que los trabajadores temporales con retribución e indemnización de salida más baja sean los protagonistas de los primeros ajustes de plantillas ante la no renovación de sus contratos y por el modelo de insiders y outsiders que muestra que los outsiders (demandantes de empleo y temporales) son los primeros perdedores de la crisis del COVID 19 y se concentran según los primeros datos existentes en jóvenes, mujeres y trabajadores no nacionales.  Hay que ver con más perspectiva temporal que ocurrirá en los próximos meses, especialmente, porque aquellas empresas que han solicitado ERTES de FM tendrán que cumplir la garantía de empleo vigente en el plazo de seis meses a contar desde que se produzca la reanudación de la actividad o devolver los incentivos en cotizaciones sociales, pero no es descartable una espiral de impagos, quiebras y paro que también llegue a los insiders (trabajadores indefinidos y elevada antigüedad). El mercado laboral en España vuelve a dar síntomas de ineficiencia porque la dualización conduce a un sesgo de discriminación a los trabajadores temporales y que alcanzará, con mayor incidencia, a colectivos vulnerables.
 
Ese escudo social en España se vertebra a través del sistema de protección de desempleo (prestaciones contributivas y subsidios asistenciales) y de los sistemas asistenciales de las CCAA (rentas de inserción laboral) pero tendrá tensiones de liquidez porque la cifra de gasto de 2019 de 19.000 millones de euros anuales y la tasa de cobertura del 65% será insuficiente y en 2020 se superará con mucho la cifra máxima histórica de 2009 de 36.000 millones de euros. Esperemos como avanzan las ayudas de la Unión Europea con el nuevo mecanismo europeo SURE de préstamos a los Gobiernos (con avales públicos) de un máximo de 100.000 millones de euros y con los mecanismos ya en marcha del Banco Europeo de Inversiones (BEI) o del sistema MEDE porque la emergencia es extraordinaria y se precisan medidas a escala europea que complementen las de los países miembros y que, en gran medida, mutualicen el riesgo en toda la Unión Europea.
 
Hace ya algunos años escribía (junto con Pilar García Lombardía) en un análisis DAFO en el libro “Mercado Laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales” la necesidad de analizar el mercado laboral en España con un enfoque metodológico que tengan en cuenta a todos sus grupos de interés con un estudio de cifras y tendencias y barómetros de justicia social, calidad laboral, sostenibilidad y gestión sectorial y sus correspondientes indicadores. Ahora en la época del COVID 19 resulta más evidente que el mercado laboral necesita nuevas instituciones laborales y grandes dosis de innovación en las dos fases mencionadas derivadas del COVID 19 la primera de “hibernación” y la segunda de la “reanudación de la actividad” y un esfuerzo suplementario y prospectivo para hacer un nuevo análisis interno para identificar sus fortalezas y debilidades y un nuevo análisis externo para identificar sus oportunidades y amenazas. Y a partir de este diagnóstico, ir más allá para diseñar estrategias que complementen las políticas y medidas laborales extraordinarias ya aprobadas por el Gobierno durante la fase de hibernación y que garanticen la capacidad de supervivencia de las empresas, emprendedores y autónomos.

 




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CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).