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¿Ha llegado el momento de especificar ese derecho a la desconexión en la normativa española ?


El nuevo derecho a la desconexión (Droit a la déconnexion) de los dispositivos digitales en Francia (Segunda Parte).
La regulación actual en España que delimita el tiempo de trabajo es muy explicita y compleja y recoge varías líneas rojas de Derecho Necesario no disponibles por las partes que las empresas no pueden vulnerar, a saber: (i) el descanso semanal de 1,5 días (acumulables en 14 días) (art. 37.1. ET); (ii) el descanso anual de vacaciones de 30 días (art. 38 ET); (iii) el descanso entre jornadas de 12 horas (art. 34.3 ET); (iv) el descanso diario en jornadas diarias de más de 6 horas (art. 34.4 ET); (v) el límite máximo individual de horas extraordinarias en 80 anuales (art. 34.1 ET); (vi) el límite máximo de la jornada diaria de 9 horas salvo convenio o acuerdo colectivo en contrario (art. 34.3 ET). Además, también, se establece la obligación de registro diario de la jornada diaria del trabajador y su totalización mensual y entrega de copia resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art. 35.5 ET). Sin embargo, ni las normas estatales ni tampoco los convenios colectivos o acuerdos de empresa regulan el derecho a la desconexión digital de los empleados de los dispositivos móviles fuera del horario laboral lo que es un área interesante y que pudiera exportarse al Derecho español.
En España hay un uso intenso de los dispositivos móviles por los ciudadanos y por los trabajadores fuera y dentro del entorno laboral por lo que una encuesta a los empleados sobre el uso de dispositivos móviles fuera del horario laboral similar a la realizada en Francia muy probablemente tendría porcentajes de uso incluso superiores al 37% del caso francés. Además, el tamaño de la empresa con la proliferación de pymes y microempresas en España no parece que afecte a esta realidad tecnológica ya que el uso de dispositivos móviles es una elección de los trabajadores y casi una adicción que los empleados llevan en España también a su entorno laboral. Por ello, una regulación de este nuevo derecho si que tendría impacto en el mercado laboral y productivo en nuestro país.

En este contexto y siguiendo el ejemplo francés, existe la oportunidad en España para modificar algunos aspectos de la normativa de tiempo de trabajo con introducción de algunos elementos de flexibilidad (por ejemplo, acomodando la obligación de registro diario de la jornada a la realidad productiva y haciendo dispositiva a elección de las partes dicha obligación con la inclusión de la mención "salvo acuerdo colectivo entre empresa y representantes de los trabajadores") y también de algunos elementos de mayor seguridad para los empleados.

El reconocimiento del derecho laboral a la desconexión digital en Francia no debe afectar a los derechos de intimidad, propia imagen y secreto de las comunicaciones, al menos en sentido negativo.  Precisamente el derecho a la desconexión permite reconocer los espacios de intimidad, propia imagen y secreto de las comunicaciones y de protección de datos de carácter personal ya que permite mantener espacios de privacidad y de conciliación de la vida personal y familiar que deben ser plenos para los trabajadores fuera del horario laboral.

Por otro lado, no es menos cierto que el uso intensivo de dispositivos móviles fuera del horario laboral puede conllevar la aparición de riesgos psicosociales vinculados a nuevas patologías como el tecno-stress o a patologías ya existentes como el "burnt out" o agotamiento laboral precisamente por un uso no racional de los dispositivos móviles en los tiempos de ocio o de vacaciones.

El derecho a la desconexión digital es una oportunidad, por tanto, para construir entornos de trabajo saludables en los que la desconexión se contemple como una ventaja competitiva para las empresas que respetan los espacios de conciliación personal y familiar de sus trabajadores. En esa tarea, el papel de los directivos y de los mandos para respectar el derecho a la desconexión digital de los empleados puede resultar esencial ya que deberían de dar ejemplo. Asimismo, la regulación de este nuevo derecho laboral en España es un espacio adecuado tanto para la negociación colectiva de sector o empresa con las modulaciones que puedan existir en función de los sectores productivos como, en su caso, para la adopción de políticas corporativas de las compañías que anticipen esta problemática y que puedan mejorar la normativa (hoy inexistente) como una buena práctica de responsabilidad social en la relación interna con sus empleados.



Miércoles, 11 de Enero 2017

La Ley Khomri en Francia ha reconocido desde el pasado 1 de Enero de 2017 en un nuevo apartado 7 en el artículo L.2242-8 del Código de Trabajo francés el derecho de los empleados franceses a desconectar de sus dispositivos móviles fuera del horario laboral.


El nuevo derecho a la desconexión (Droit a la déconnexion) de los dispositivos digitales en Francia (Primera Parte)
Es una normativa sin precedentes en el mundo que configura un nuevo derecho emergente de los trabajadores poniendo límites al uso de las tecnologías de la comunicación fuera de los horarios laborales y una nueva obligación para las empresas de negociar en empresas de más de 50 trabajadores con los representantes de los trabajadores la puesta en marcha de dispositivos de regulación de los dispositivos digitales (teléfonos móviles, tabletas digitales, ordenadores personales, etc.) a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y vacaciones, así como su vida personal y familiar. En caso de falta de acuerdo, el empleador previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal elaborará ya con independencia del tamaño de la empresa una política de actuación (Charte) al respecto que definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=D3A231E216EA9CFECB80149B9442570A.tpdila15v_1?idSectionTA=LEGISCTA000031086595&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20160919

El derecho a la desconexión digital del trabajador (Droit a la deconnexion) con su empresa una vez finalizada su jornada laboral en Francia se enmarca en un contexto de incorporación de medidas de adaptación del mercado laboral francés al entorno digital una vez se entiende que la conexión continuada puede tener efectos negativos sobre la salud de los trabajadores y surge tras el informe METTLING en el que el Director General adjunto de ORANGE y redactor del informe que ha servido de base a la normativa francesa (Transformation numérique et vie au travail, septiembre de 2015) señalaba que la utilización de equipos informáticos por el trabajador fuera del horario laboral podía producir, en ocasiones, una sobrecarga de información y comunicación dañina para su vida privada por el riesgo de incumplir los tiempos de descanso diarios o semanales. http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/154000646.pdf
 

Sin embargo, la perspectiva del uso disruptivo de la tecnología por empresas y empleados no debería contemplarse, exclusivamente, desde un lado negativo vinculado al riesgo de prolongación indebida de la jornada laboral y a la implantación, en la práctica, de un "horario continuo" con obligaciones del trabajador más allá del horario laboral sino, también, desde un lado positivo, vinculado con la oportunidad de utilizar los dispositivos móviles para trabajar "fuera de la oficina" con programas propios de teletrabajo y/o de "Smart working". En este contexto, el derecho a la desconexión en Francia cuya definición no se incorpora en la norma francesa dejando la fijación de su contenido a la negociación colectiva vendría a buscar un equilibrio dinámico entre las facultades de las empresas a optimizar la productividad mediante la conectividad plena y casi continuada de los empleados más allá del horario laboral y los límites racionales del uso de dichos dispositivos que deberían impedir reconocer obligaciones a los trabajadores de prestación de actividad fuera de ese horario.  En otras palabras, la normativa francesa intenta evitar que los empleados franceses cuando salen de la oficina continúen trabajado fuera de su horario laboral.

La normativa francesa pretende poner límites a los horarios continuos y a la disponibilidad plena de los empleados fuera del horario laboral una vez en una encuesta previa de hace unos meses lanzada por el Gobierno francés el 37% de los empleados encuestados había declarado que utilizaba con regularidad los dispositivos móviles en beneficio de la empresa fuera del horario laboral. Algunas grandes empresas como ORANGE, MICHELIN o VOLKSWAGEN han comenzado ya a adoptar iniciativas y políticas corporativas sobre el derecho a la desconexión y el uso de los dispositivos móviles fuera del horario laboral. Por ejemplo, VOLKSWAGEN ha implantado para algunos empleados una política de bloqueo al acceso a comunicaciones corporativas en su teléfono móvil  entre 18.15 y 07.00 horas.

Todavía se desconoce en Francia el alcance y los términos de la práctica negocial de los nuevos acuerdos de empresa sobre el uso de los dispositivos móviles corporativos fuera del horario laboral. No hay en la norma francesa un contenido mínimo de dichos acuerdos de modo que a cada empresa le corresponde encontrar y negociar sus soluciones a medida. No obstante, si establece la norma francesa que la negociación deberá definir las modalidades de pleno ejercicio del derecho de desconexión e incluir la puesta en marcha de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales. En ese contexto , es muy previsible que dichos acuerdos puedan incluir en las modalidades de ejercicio del derecho conexiones con los derechos de conciliación de la vida laboral, personal y familiar; regular aspectos vinculados con la ciberseguridad o fugas de información; recoger los tiempos de desconexión relacionados con las vacaciones anuales o descanso semanal o diario; recoger obligaciones de los mandos que gestionan equipos para limitar o eliminar el envío de correos electrónicos o los mensajes de texto o llamadas a sus equipos fuera del horario habitual e, incluso, establecer políticas corporativas desde los departamentos de sistemas de información de las compañías que permitan la desconexión del servidor corporativo de los dispositivos móviles de las empresas durante los tiempos de descanso (especialmente en vacaciones) con desvío de correos de las cuentas de los trabajadores que están en su tiempo de descanso o ocio a las cuentas de los trabajadores que permanecen en la oficina o conectados en su jornada ordinaria de trabajo. En este sentido, la implantación de las medidas de desconexión tienen como finalidad que las empresas implanten sistemas tecnológicos que limiten o impidan el acceso de los trabajadores a sus dispositivos móviles corporativos fuera del horario de trabajo.

En Francia, existen algunas discrepancias sobre la oportunidad de la nueva normativa y en el caso de las pequeñas y medianas empresas es percibida con inquietud y reserva. Francois Asselin, presidente de la Confederación de las Pequeñas y Medianas Empresas (CGPM) ha comentado  que el nuevo derecho laboral de los trabajadores a la desconexión digital abrirá nuevas posibilidades de tensión entre empresas y trabajadores. Habrá que esperar a ver como evolucionan los primeros acuerdos de empresa entre compañías y los representantes legales de los trabajadores o contemplar si en caso de falta de acuerdo como se elaboran e implementan las políticas corporativas del uso de dispositivos móviles por los empleados fuera del horario laboral que muy probablemente deberían vincularse a espacios de responsabilidad social empresarial para mejorar los términos del derecho a la desconexión contemplados en la normativa estatal francesa. En todo caso, si se da prioridad a la negociación colectiva y a los acuerdos de empresa (que también en Francia en este nuevo derecho va a tener preferencia sobre los convenios de sector) no debería ser un espacio de controversia con los trabajadores y, por tanto, no se deberían esperar muchos litigios judiciales sobre el nuevo derecho que seguirán concentrándose a los aspectos más nucleares de las relaciones laborales (procesos de desvinculación y despidos; reclamaciones de cantidad; y derechos fundamentales y sindicales).



Miércoles, 11 de Enero 2017
CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).