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La relación laboral típica en la encrucijada: las nuevas zonas grises entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente (II).
La revolución de los freelance: la línea divisoria entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo y entre trabajo y aprendizaje.
 

A medida de que las estructuras de trabajo se hacen más complejas y la diversidad de las modalidades de trabajo aumentan surgen nuevas oportunidades para empleadores y trabajadores o profesionales independientes en servicios muy diversos (transporte; reparto a domicilio; lavandería; entrenadores deportivos; montaje de muebles; diseño grafico; traducción; etc.) pero también más riesgos y problemas de clasificación de las relaciones jurídicas de colaboración que pueden ser laborales típicas con trabajadores o civiles o mercantiles como autónomos o microempresarios cuando en estos últimos casos el poder de dirección y la organización jerárquica permanece más débil. Ni la exclusión de la relación laboral ni la inclusión dependerá de la declaración escrita o verbal de las partes sino de las características objetivas de la relación jurídica.

En España los autónomos han sido los protagonistas de la recuperación. El número de autónomos afiliados a la Seguridad Social según datos oficiales de marzo de 2017 alcanza ya la cifra de 3.196.754. Algunas medidas de choque pioneras como la tarifa plana de 50 euros mensuales (cuando la cuota mínima es de 269,71 euros mensuales para los autónomos no societarios y de 344,69 euros para los autónomos societarios en 2017 sin dicha tarifa) ha propiciado que 1.200.000 personas hayan iniciado en los últimos años un proyecto por cuenta propia y también han existido avances en la protección del autónomo por cese de actividad y se ya se ha anunciado una nueva Ley Integral de Apoyo a los autónomos. El empuje de los autónomos llega también al trabajo por cuenta ajena ya que son más de 850.000 los asalariados contratados por un autónomo.


Con objeto de tener margenes suficientes de seguridad juridica en las relaciones entre empresas y trabajadores autónomos es esencial seleccionar correctamente el tipo de contrato a suscribir para evitar actuaciones correctoras de la Inspección de Trabajo o de los Tribunales laborales en relación a “falsos autónomos” o “falsos becarios” que en ocasiones pueden conllevar liquidaciones de cotizaciones sociales por periodos no prescritos (cuatro años) y el reconocimiento de derechos laborales y económicos hacia el pasado desde el momento que se pueda acreditar con pruebas o indicios relevantes el status de laboralidad aunque las deudas salariales solo puedan operar dentro del plazo de un año de prescripción.  Asimismo, es muy relevante evitar las relaciones laborales informales (sin alta ni cotización y sin contrato de trabajo registrado) que pueden abrir enormes riesgos a las empresas y sanciones muy elevadas hasta 187.650 euros.  La Inspección de Trabajo tiene su propia metodología para la realización de visitas de inspección para aflorar empleo informal (fraude laboral); detectar falsos autónomos; o identificar trabajos voluntarios no remunerados sin cobertura formativa. La clave no está solamente en la formalización de los contratos (laborales o mercantiles o civiles) sino en la correcta ejecución de los mismos. 

En el caso de los falsos autónomos, es esencial para evitar su laboralización excluir los indicios clásicos de ajenidad y dependencia o subordinación y, por tanto,  las empresas deben de abstenerse de establecer con los autónomos la misma relación de jerarquía que con los empleados por cuenta ajena y, en virtud de ello, efectuar el test de laboralidad que debe poner el foco, entre otras, en las siguientes cuestiones: no deben imponer horarios o  jornadas o turnos determinados o intervenir en la organización de suplencias; no deben impartir de manera continuada instrucciones estrictas sobre la actividad y limitar su intervención al control del resultado; no deben integrar a los trabajadores independientes en sus organigramas; no deben facilitar los medios de producción materiales;  no deben intervenir sobre la clientela; no deben ejercer el poder disciplinario; no deben exigir la  exclusividad; no deben asumir al menos totalmente los riesgos; no deben incluir una retribución fija o periódica mensual o garantizada; etc.

La gestión activa de los autónomos ya sea propios (directamente contratados) o ajenos (indirectamente contratados como plantilla ajena de sus contratistas) exige para legitimar esta huida de la norma laboral un protocolo especifico de acciones a tomar y a evitar (Do´s & Do Not´s) y en el caso de existencia de facturación dominante del autónomo con un cliente especifico (más del 75% de los ingresos anuales) es necesario la suscripción de un contrato de trabajo autónomo dependiente (TRADE) y el registro de ese contrato en la Administración competente con el cumplimiento de derechos y condiciones de trabajo diferenciales en relación con el autónomo no dependiente. Además, en relación al trabajo autónomo dependiente hay un nuevo escenario de negociación colectiva con la suscripción de acuerdos de interes profesional por las multinacionales y los representantes legales de sus autónomos existiendo riesgos nuevos de sindicalización de este colectivo.
 

Las plataformas digitales y los crowdworkers: ¿es necesaria la regulación de una tercería categoría de trabajadores que no son trabajadores dependientes ni trabajadores independientes (o por cuenta propia)?
 
Los últimos avances en la digitalización y en el impacto de la tecnología en los mercados laborales han traído a las plataformas digitales y a las aplicaciones móviles (apps) y a la gig economy u economía de ocupaciones transitorias. La digitalización y las variables conectadas de la robótica o la inteligencia artificial ya están teniendo un impacto severo en los mercados laborales con cambios en la naturaleza de los trabajos y en la oferta y demanda de empleos de modo que ya existe una destrucción de empleos susceptibles de automatizarse aunque se crean nuevas profesiones y empleos en sectores muy cualificados.

Asimismo, diversas instituciones internacionales y académicas anuncian una polarización de los mercados de trabajo ya que  se observa una mayor creación de empleo en los puestos de trabajo de mayor salario y cualificación pero también en los de menores salarios y cualificación por lo que se vislumbra, aunque el patrón no es el mismo en todos los países, la tendencia y el riesgo de que los empleos de cualificaciones medias sean los que están más en riesgo a desaparecer. En relación a los nuevos empleos sometidos a la dictadura de las plataformas digitales el debate legal ya está presente en varias jurisdicciones y se alega que la clasificación de los trabajadores de estas plataformas (crowdworkers) no son laborales pero tampoco genuinamente autónomos y que sobre ellos se debe llegar a un consenso legal. Se trata de un número creciente de trabajadores que se encuentran en una zona gris entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente.

Ante estas nuevas realidades existen tres escuelas según un estudio de EUROFOUND: la primera, propone no regular nada de modo que solo es necesario aplicar la normativa actual y, en su caso, acudir a la jurisprudencia; la segunda, propone identificar las nuevas realidades de empleos digitales y tratar de ver si hay vacíos para regularlos a través de la legislación o de la negociación colectiva; y la tercera, propone ir a unos derechos y prestaciones sociales universales (renta básica universal) y/o transferibles (mochila austriaca) a los que tenga derecho cualquier persona en situación de trabajo, independientemente de su estatus.
 
En todo caso, nos enfrentamos a una realidad -la digitalización de la producción- que da lugar a nuevos modelos empresariales y a la transformación del mundo del trabajo y va a ser necesario un plan estratégico a nivel regional (la Unión Europea ya ha iniciado este camino) y a nivel nacional en España para crear normas y adoptar políticas adecuadas que contribuyan a tener seguridad jurídica sobre la clasificación de las relaciones laborales típicas y atípicas y de las relaciones civiles o mercantiles, adaptando el marco jurídico al dinamismo actual de los empleos y ocupaciones y  garantizando, también, los derechos laborales y la protección social en las nuevas formas de trabajo.
 



Viernes, 7 de Julio 2017

Como muestra el último informe del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social la economía y el empleo crecen en nuestro país de manera extraordinaria y el mercado laboral en España muestra señales de gran dinamismo. El PIB en 2016 ha crecido un 3% y el empleo a tiempo completo ha tenido un crecimiento interanual del 2,7%


La relación laboral típica en la encrucijada: las nuevas zonas grises entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente (I).

La variación interanual en 2016 del desempleo ha supuesto una reducción anual de 530.000 desempleados lo que ha colocado la tasa anual de paro en ese año ha cerrado en 18,6% y ya empiezan a existir estimaciones de que se reduzca a menos del 14% en 2020. Según las estadísticas del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social se ha recuperado el 72% del empleo indefinido destruido por la crisis y el 33% del empleo temporal. Además, casi el 75% de los asalariados en España tiene un contrato indefinido y se ha incrementado en 6 puntos desde el inicio de la crisis. En cuanto a la micro contratación (esto es, contratos temporales de corta duración inferior al mes) se mantiene en porcentajes inferiores al 1%. En esa línea de recuperación del empleo, ha crecido también el empleo autónomo ya que las estadísticas muestran un incremento de 350.000 nuevos autónomos de los 600.000 empleos autónomos destruidos por la crisis.
http://www.empleo.gob.es/es/destacados/HOME/informe_evolucion_empleo.pdf.

En términos de afiliación a la Seguridad Social también se avanza y nos aproximamos a los 18 millones en búsqueda de la cifra de 20 millones en 2020. Está pendiente y actualmente en negociación que esos buenos indicadores laborales de crecimiento de empleos se trasladen también a un crecimiento de los salarios y que las mejoras de competitividad de nuestras empresas llegue de manera más visible a nuestros hogares permitiendo, también, contribuir al circulo virtuoso entre empleos y consumo estando las posiciones de los sindicatos en torno a la petición de incremento del 3% y las expectativas de la CEOE en entornos más moderados entre el 1% y 2,5%. No obstante la calidad de los empleos todavía arroja nuevos retos con objeto de reducir la tasa de temporalidad (está en 25,75% en el primer trimestre de 2017) y la tasa de parcialidad fluctúa regionalmente entre la más alta de casi el 20% en la Comunidad Valenciana a menos del 13% en Madrid y Castilla La Mancha.


En este contexto, se puede observar que la relación laboral típica en el marco de contratos de trabajo a tiempo completo e indefinido y con sometimiento a la notas de dependencia y ajenidad en los últimos años ha perdido protagonismo en muchos mercados laborales. Es una tendencia global, regional y nacional que también está teniendo impacto en España.  La principal característica de la relación de trabajo típica es el poder   jerárquico que tienen los empleadores con sus trabajadores. El empleador tiene la autoridad para dirigir el trabajo y asignar las tareas e incluso de modificar las funciones o el lugar del trabajo u otras condiciones de trabajo (poder de dirección); tiene también la autoridad para verificar la idoneidad del trabajo desempeñado y el cumplimiento efectivo de las instrucciones impartidas (poder de control); y, finalmente, tiene también la autoridad para ejercer facultades disciplinarias e imponer sanciones en caso de incumplimiento del trabajador de las órdenes o estándares mínimos laborales vigentes (poder disciplinario).

La relación de trabajo en el marco de un contrato de trabajo ha sido durante décadas en muchos sistemas legales de la mayoría de los países del mundo el dispositivo legal por excelencia para regular los derechos y obligaciones de las partes: empleador y trabajador y ha permitido en el ámbito privado cierto margen de autonomía para regular las condiciones de trabajo con respecto a las exigencias legales mínimas o a los convenios colectivos aplicables. Además, la presencia del poder jerárquico en la relación de trabajo que ha sido siempre el elemento que ha distinguido el trabajo dependiente del trabajo independiente se ha devaluado con el tiempo.
 
Con los cambios y las nuevas interacciones entre ofertas y demandas de empleos en muchos países y sectores podemos constatar que la relación de trabajo típica se encuentra en los últimos años sometida a una gran presión por las exigencias de competitividad y productividad y optimización de costes de muchos sectores. Las nuevas realidades hacen cada vez más común que los trabajadores participen en formas atípicas de empleo lo que afecta tanto a la demanda como a la oferta de empleo. Según la OIT que ha acuñado desde 2016 la terminología de non-standard employment relationship hay cuatro tipos de trabajo que se desarrollan fuera de una relación de trabajo típica: (i) el empleo temporal; (ii) el empleo temporal a través de agencia (ETTS en el caso de España); (iii) el empleo a tiempo parcial; y (iv) el empleo de los trabajadores independientes o casuales que incluyen a el trabajo autónomo pero también a el trabajo informal que se desarrolla en régimen de fraude laboral sin una estructura adecuada de derechos laborales y protección social.  Además, en estas formas atípicas de trabajo en algunos mercados laborales también se unen los trabajadores no remunerados que incluyen a becarios, pasantes, aprendices y personasenformación.
http://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_534326/lang--en/index.htm

El precariado: ¿una nueva clase social? . La nueva economía de las ocupaciones transitorias.

Estas nuevas formas atípicas de trabajo siempre han existido pero ahora están cada vez más presentes en la organización del trabajo y de la economía en muchos mercados laborales y otorgan una gran flexibilidad para empresas y trabajadores pero en ocasiones están relacionadas con lagunas de trabajo decente, remuneraciones más bajas y menor cobertura de los sistemas de seguridad social y condiciones laborales limitadas.  Algunos autores (Guy Standing) han denominado a los trabajadores que suscriben estas nuevas formas atípicas de trabajo como el precariado: una nueva clase social emergente que agrupa no solo a trabajadores no cualificados en ocupaciones rutinarias o a desempleados sino también a trabajadores cualificados que no encuentran satisfacción laboral en las ocupaciones y ofertas de empleo que reciben. ¿Podemos hablar del precariado en el mercado laboral español?. La respuesta a esta pregunta seguro que arroja muchos matices si incluimos entre el precariado también el empleo autónomo y el empleo temporal y parcial que es involuntario o por necesidad. https://www.bloomsbury.com/uk/the-precariat-9781849664561/
 
A nivel global, siempre ha existido una gran brecha  entre los países  desarrollados que tienen un porcentaje más alto de relaciones laborales típicas (indefinidas y a tiempo completo)  y los países en desarrollo  dónde proliferan las formas atípicas (incluyendo la economía informal). El empleo en el marco de una relación de trabajo típica sigue siendo un objetivo muy difícil de lograr en muchos países en desarrollo donde las instituciones del mercado laboral y las Administraciones laborales (Inspección de Trabajo y Tribunales laborales) son más débiles.  Sin embargo, la novedad de los últimos años es que los países desarrollados están cambiando la oferta y demanda de trabajo y se está produciendo también en Estados Unidos, en Europa y en Asia Pacífico una migración desde empleos típicos hacia empleos atípicos.

En algunos casos, la protección legal y las resoluciones de los Tribunales laborales (véase las sentencias de los Tribunales laborales de Londres y de San Francisco para el caso UBER) han reconocido el estatus de laboralidad de los trabajadores. En todo caso, los cambios en la organización del trabajo llevan a cuestionar la predominancia de la relación de trabajo típica tanto en términos de número de trabajadores contratados bajo una relación laboral indefinida y a tiempo completo como en términos de las prestaciones que reciben. Esta situación es más compleja con la globalización y la evolución de las cadenas de suministro nacionales, regionales y mundiales y con la aparición de la economía bajo demanda (just in time) que hace que en algunas ocasiones se contraten trabajadores que gozan una protección legal limitada en los países de destino y que no cuentan con protección social ni forman parte de un sindicato. En algunos casos, las multinacionales de países desarrollados llegan a cubrir estos déficits de protección laboral y social de los trabajadores de sus cadenas de suministro a través de regulaciones privadas o de iniciativas propias de responsabilidad social corporativa que pueden complementar la normativa pública local sobre condiciones de trabajo.



Viernes, 7 de Julio 2017
CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).