Menu
https://globalcompliancenews.com/baker-mckenzie-compliance-governance-20171018/
https://globalcompliancenews.com/baker-mckenzie-compliance-governance-20171018/
Cuestiones prácticas sobre la responsabilidad administrativa de las empresas de ámbito laboral y de los modelos de compliance laboral.
 
¿El programa de compliance penal y el programa de compliance laboral son lo mismo?
No. El programa de compliance penal es un plan de prevención de delitos y no tiene ámbito laboral salvo en relación al tipo penal del delito contra la Seguridad Social. El programa de compliance laboral (HR Compliance) en un plan de prevención de incumplimientos laborales incluyendo infracciones administrativas.
 
¿Cuál son los componentes de un programa de compliance laboral?
Básicamente cinco: (i) Un mapa de riesgos o contingencias que identifica las materias más relevantes de posible incumplimiento normativo laboral en los distintos países en que opera la compañia que debe incluir una clasificación y valoración del riesgo sobre la base de su frecuencia (probabilidad de que ocurra) e impacto económico y/o social; (ii) Un código de conducta o código ético que actúa como un “mini ordenamiento de relaciones laborales” y permita la identificación de las conductas laborales no permitidas a directivos y empleados y, en ocasiones, otros grupos de interés (iii) Un canal de denuncias que garantice la confidencialidad y la indemnidad y  protocolos de investigación y sanción que permita establecer medidas de control y de intervención (iv) Unas medidas preventivas de gestión que incluye protocolos de gestión; acciones informativas y formativas para mandos que gestionan equipos: o manuales de prevención específicos por contingencias o áreas temáticas y, finalmente, (v) Un órgano de vigilancia, gestión y control del cumplimiento de las normas laborales con la función de supervisar la eficacia de los controles internos. Ese órgano puede integrarse en el Chief Compliance Officer (CCO) de la compañía o en función del tamaño de la empresa contar con un Labour Compliance Officer. (LCO).
 
¿Debe existir una relación del compliance Officer con los delegados de prevención o el Comité de Seguridad y Salud? ¿y con los Servicios de Prevención? ¿Y con el Director de RRHH?
Si. El compliance officer puede ser un órgano unitario o colegiado y tiene funciones de supervisión de la eficacia del modelo de prevención de delitos y/o otros incumplimientos normativos pero también de reporting de sus actividades al Consejo de Administración. Sus funciones son de supervisión del programa de prevención de incumplimientos. El compliance officer es la conciencia de la compañía y debe tener una cualificación profesional adecuada y un nivel de seniority en la organización así como contar con los medios y recursos (personales y materiales) para el cumplimiento eficaz de sus funciones. Por el contrario los delegados de prevención o el Comité de Seguridad o Salud tienen funciones representativas cualificadas para garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud de la empresa. Los Servicios de Prevención (propios o ajenos) tienen funciones de gestión y/o de garantía de entornos de trabajo seguros asumiendo el cumplimiento de las obligaciones preventivas de las empresas (planes de prevención, evaluación de riesgos, acciones de información y formación en riesgos a los trabajadores, planificación de actividades preventivas, coordinación, etc.). El compliance officer debe supervisar y ejercer el debido control de las actividades de los Servicios de Prevención ya que los delitos de siniestralidad laboral aunque referido a las personas físicas son un foco importante de potencial incumplimiento laboral y de exigencia a la empresa de responsabilidades administrativas, de recargo de prestaciones y de civiles especialmente en caso de accidente de trabajo muy grave o grave. Finalmente, en el ámbito laboral el Compliance Officer va a vigilar el cumplimiento adecuado de las normas laborales y por tanto debe tener una coordinación optima con el Director de RRHH.

La relación entre las funciones de RRHH y de compliance en las empresas debe ser de cooperación ya que sus retos de trabajo son conjuntos, entre otros: asegurar y fortalecer la reputación global de la compañía; asegurar el cumplimiento normativo laboral en un entorno de riesgos crecientes globales y en las distintas jurisdicciones donde opera la compañía; y establecer procedimientos y herramientas de gestión del cumplimiento de las normas laborales eficaces y adecuadas. Esa relación de cooperación debe ser tanto en el plano preventivo como en el reactivo y ser tanto estratégica y global como local para "bajar al terreno" de los riesgos de incumplimiento laboral en los distintos países para que la compañía tengan óptimos márgenes de seguridad jurídica.
 
¿Hay una línea divisoria entre delitos laborales e infracciones administrativas?
Si. La línea divisoria está en el ámbito de los delitos contra la Seguridad Social en el ánimo defraudatorio. La línea divisoria está en el ámbito de los delitos de siniestralidad laboral en actividades de personas físicas con poder en la toma de decisiones que ha conllevado acciones u omisiones relevantes que pueden abrir tipos delictivos como los de homicidio o lesiones imprudentes.
 
¿Cómo juega la imprudencia temeraria o la profesional en responsabilidad penal o administrativa por siniestralidad laboral? 
La imprudencia temeraria conlleva un incumplimiento muy grave del trabajador de las instrucciones de seguridad impartidas por el empresario. Los casos de imprudencia temeraria están relacionados con actos notoriamente inseguros en el uso inadecuado de equipos de protección individual o colectivos o en decisiones arbitrarias e irreflexivas del trabajador accidentado y pueden conllevar la exoneración de la responsabilidad penal y también de la administrativa o de recargo e incluso la de la responsabilidad civil o, en su caso un reparto o compensación de culpas entre la empresa y el trabajador. La imprudencia profesional es mucho más leve y está asociada a un descuido basado en la confianza del trabajador en la realización de una tarea o actividad. La doctrina judicial sobre el impacto de la imprudencia temeraria o profesional en las responsabilidades de la empresa es muy casuística y, a menudo, contradictoria.

¿En qué casos la Inspección de Trabajo comunica diligencias a la Fiscalía? 
La Inspección de Trabajo en casos de accidentes de trabajo mortales o muy graves en los que la investigación del accidente arroja hechos constatados con testimonios o pruebas periciales (fotografías) con claros incumplimientos de condiciones materiales de seguridad que pueden conllevar infracciones muy graves del articulo 13 de la LISOS puede derivar los expedientes a la Fiscalía cuando valora un elemento de dolo o culpa muy relevante para la instrucción penal y la exigencia en su caso de responsabilidades penal a las personas físicas (homicidio o lesiones imprudentes) que hayan sido responsables por acción u omisión de los hechos que han conducido al incumplimiento de las normas y, en su caso, a los accidentes laborales investigados. 
 
En resumen, el compliance penal y, por extensión, el compliance laboral que extiende su alcance al eficaz cumplimiento de las normas laborales es uno de los temas más estratégicos que está en la agenda de las compañías y un reto extraordinario para los operadores jurídicos (los jueces, los fiscales, los Inspectores de Trabajo y los abogados) para el diseño y gestión de los programas de compliance laboral  en los que las compañías pueden acudir a una contratación externa y de cuya eficacia y adecuación depende la exención o atenuación de las responsabilidades legales tanto de la compañía como de sus directivos y empleados. En otros términos el compliance laboral no es un concepto abstracto o un programa aislado sino antes que nada una ventaja competitiva. http://www.bakermckenzie.com/~/media/Files/BDSUploads/Documents/global%20corporate%20compliance/bk_global_5elements_20150721.pdf
 
Estas y otras cuestiones serán examinadas de manera exhaustiva en el Foro de Fide “Actualidad Laboral” en la sesión programada sobre “Derecho Penal y relaciones laborales: más allá del fraude laboral. La responsabilidad penal de ámbito laboral de la persona jurídica y de la persona física en la que intervendrán Eloy Velasco, Magistrado de la Audiencia Nacional y Ángel Muñoz, Fiscal de Siniestralidad Laboral.
http://www.fidefundacion.es/agenda/Derecho-Penal-y-relaciones-laborales-mas-alla-del-fraude-laboral-Cuestiones-practicas-sobre-la-responsabilidad-penal-de_ae526926.html
  



Lunes, 30 de Octubre 2017

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo modificó la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, llevando a cabo una mejora técnica de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y puso el foco en la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido de la expresión “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal y a los criterios de la Fiscalía recogidos en la Circular de 22 de Enero de 2016.


¿Qué es HR Compliance?. Las fronteras de un compliance penal y de un compliance laboral.
En el momento actual, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una realidad y las expresiones “compliance”, “cumplimiento normativo”, “modelos de prevención de delitos”, “código ético”, “canal de denuncias”, “programas de trasparencia” o “Compliance Officer” han irrumpido con fuerza en la gestión de las operaciones y riesgos de las empresas y en los servicios profesionales de los despachos de abogados. Es más: la función de compliance agrupa ya a profesionales especializados y se vincula con un nuevo sistema de gestión que se nutre de los estándares de la Norma UNE-ISO 19.600 que muestra que es esencial "organizarse para cumplir".
 https://www.asociacioncompliance.com/sobre-ascom/#presentacion

Desde la entrada en vigor de la nueva normativa del Código Penal, las empresas, como personas jurídicas, responden penalmente a una amplia variedad de delitos (hasta un numero de 26 tipos delictivos) por lo que, cuando se trate de infracciones punibles cometidas por sus representantes legales y administradores o por sus empleados o agentes en provecho de las personas jurídicas, éstas serán sometidas al cumplimiento de las penas previstas en el Código rompiendo el principio tradicional “societas delinquere non potest”. Sin embargo, las propias normas permiten reducir o incluso eliminar la responsabilidad penal de las empresas mediante la implementación de un plan de prevención de delitos. Ese modelo de prevención para que sea en la práctica un "escudo penal" tiene que ser claro, preciso y eficaz, ser aprobado por el Consejo de Administración, contar con un órgano encargado para su supervisión, vigilancia y control y adaptarse y personalizarse a los riesgos y a la actividad específica de cada entidad, a su estructura organizativa y a su equipo de dirección y técnico siendo esencial la sensibilización y formación de los directivos y empleados en la prevención de ilícitos penales. 

Compliance Penal y HR Compliance: cuestiones prácticas sobre la prevención de delitos y otros incumplimientos laborales en la empresa (I)
Cuestiones prácticas sobre la responsabilidad penal de las empresas y de los modelos de compliance penal:

¿Puede cometer la persona jurídica cualquier delito laboral del Código Penal? 
No. Las empresas solo pueden cometer 26 categorías de delitos, entre otros, delitos de protección de datos e informáticos (descubrimiento y revelación de secretos, daños informáticos  o delitos contra la propiedad intelectual o industrial; delitos económicos y blanqueo de capitales (estafa, insolvencias, cohecho, trafico de influencias o delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social), delitos administrativos (delitos contra la ordenación del territorio o contra el medio ambiente) y delitos impropios del comercio (trafico ilegal de órganos o seres humanos).
 
¿Son comisibles por la persona jurídica los delitos contra los derechos de los trabajadores? 
No. Las penas de los delitos laborales se imponen a las personas físicas que hayan sido responsables de los hechos y a quien conociéndolos o pudiéndolos remediar no haya adoptado medidas para ello. El único delito laboral que puede ser imputado a la empresa es el delito contra la Seguridad Social.
 
¿Es conveniente que las empresas tengan un modelo de organización y gestión adecuados y hacer un plan de prevención de delitos?
Si. Las ventajas de tener un programa de compliance penal son claras: (i) En primer lugar, porque puede conllevar la eximente total ex ante que elimina la pena y la responsabilidad civil pasaría de ser directa y solidaria a subsidiaria; (ii) En segundo lugar, porque si no logra la eximente total puede permitir optar por la eximente incompleta cuando el programa es posterior a la comisión del delito pero antes del juicio oral; (iii) En tercer lugar, porque la adopción y ejecución del programa permite seguir contratando con la Administración (Directiva 2014/24/UE) (iv) En cuarto lugar, el propio programa permite la aplicación de la figura procesal de la conformidad o la atenuante de la colaboración y (v) En quinto lugar, el programa es un mecanismo de transparencia y ética muy relevante para realizar negocios nacionales e internacionales y una garantía de reputación corporativa y que permite instaurar y proteger una cultura de cumplimiento en la organización.
 
¿Es fácil diseñar un programa de compliance penal claro, preciso y eficaz? ¿Tiene que tener alcance internacional?
No. Cada programa debe estar adaptado al sector y a la estructura organizativa y desarrollo de negocio en mercados nacionales y/o internacionales de cada empresa. El Código Penal además vincula la eximente de la responsabilidad al “debido control” del órgano de vigilancia y supervisión para evitar la imputación penal pero da pocas pautas para el cumplimiento de ese requisito lo que abre para las empresas una zona de gran inseguridad jurídica. En efecto, el programa de compliance penal debe tener alcance internacional y planificar riesgos en todos los países en que opere la compañía aunque hay regulaciones más estrictas en algunas jurisdicciones (USA o UK) y hay rankings internacionales de países en los que la exposición de las empresas a situaciones delictivas por intervención de sus agentes o filiales es mayor.
https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016
 
¿La responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la persona física causante de la acción?
Si. Para que una acción de una persona física (directivo o empleado) se transfiera a la responsabilidad penal de la empresa se deben cumplir las siguientes condiciones: (i) que se cometa por un representante legal de la empresa o por una persona física que ostente facultades de organización y control; (ii) que dicha acción se haga en nombre o por cuenta de la empresa; y (iii) que tenga un beneficio directo o indirecto de la empresa.
 
¿Cualquier programa de compliance penal conlleva la exención de la responsabilidad penal de la empresa?
No. La empresa debe tener un programa de compliance antes de la comisión del delito eficaz y por tanto debe incluir medidas de vigilancia y control adecuadas, esto es, un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control  y por tanto debe gozar de neutralidad e independencia y asumir las tareas de supervisión del modelo de prevención de delitos (Chief Compliance Officer-CCO-)  y que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de sus funciones. Dicho programa debe de ser global que alcance a todos los miembros y actividades de la empresa; contar con evidencias y registros que permitan su trazabilidad; tener un alto estándar de rigor jurídico; y transparente en cuento susceptible de ser mostrado a terceros. El CCO tiene que tener autonomía en relación al General Counsel de la compañía.



Lunes, 30 de Octubre 2017
CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).