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Plataformas digitales y crowdworkers:¿es necesaria una nueva regulación? Segunda Parte.
Los ejemplos de UBER,  DELIVEROO , TAKE EAT EASY o GLOVO ¿Qué dicen los Tribunales en Estados Unidos, Reino Unido, Francia o España?

En el modelo de UBER las resoluciones de los Tribunales laborales en Reino Unido y Estados Unidos han reconocido el estatus de laboralidad de los trabajadores. Los argumentos jurídicos han concluido que: (i) UBER no es una empresa tecnológica sino que interviene en la prestación del servicio; (ii) los conductores carecen de una auténtica organización empresarial propia y autónoma aunque deban aportar el vehículo y asumir los gastos (incluido el seguro) y puedan decidir si presta o no el servicio y gestionar su propio horario y jornada; y (iii) los conductores están sujetos a la dirección, control e instrucciones de UBER que interviene en la selección de conductores; en las exigencias sobre tipo y estado de vehículo; en las recomendaciones de cómo tratar a los clientes; en la creación de sistemas de evaluación reputacional on line; en la fijación del coste del servicio; y en la posibilidad de desconexión o supresión de la habilitación del conductor.

En el modelo de DELIVEROO existen, sin embargo, sentencias contradictorias en distintas jurisdicciones. En España los tribunales españoles en Valencia declararon el carácter laboral de la relación entre un repartidor y la empresa mientras que Madrid en una sentencia atendiendo a las circunstancias del caso debatido se califica la relación como no laboral y se declara la condición de autónomo del repartidor demandante. En Reino Unido, en una decisión del Comité de Arbitraje británico de Diciembre de 2017 se señalaba que los riders no eran trabajadores por cuenta ajena sobre la base del fundamento de que el servicio lo podía prestar un sustituto designado por el propio conductor y de que tenían la opción de prestar servicios para varias plataformas simultáneamente.
 
En el modelo de TAKE EAT EASY la Corte de Apelación de París ha validado el régimen legal de plataformas digitales con trabajadores autónomos ya que no hay subordinación del usuario repartidor por los siguientes argumentos: (i) el usuario es libre de escoger su horario y los días en los que quiere trabajar escogiendo la zona geográfica; (ii) no hay penalizaciones en caso de no realizar servicios; (iii) el usuario tiene su propio material (bici; casco; abrigo) salvo la caja isotérmica que proporciona la plataforma y en su caso el teléfono móvil; y (iv) la formación de la plataforma al usuario es un proceso corto y rápido únicamente para la selección de candidatos.
 
En el modelo de GLOVO existe otro precedente judicial reciente en Madrid favorable a la consideración de trabajo autónomo por los siguientes argumentos: (i) el repartidor no tenía jornada ni horario predeterminado por la empresa y decide la franja horaria en la que deseaba trabajar; (ii) el repartidor decide los pedidos que le interesaban y rechazaba los que no quería; (iii) el repartidor decide con libertad la ruta a seguir hasta cada destino; (iv) la plataforma no le impone la clase o número de pedidos que tenía que hacer ni la ruta para llevarlos a cabo; (v) la plataforma no tiene poder disciplinario sobre el trabajador –a pesar de existir un sistema de penalización-, ni existían sistemas de control sobre la actividad del repartidor –sin que la existencia de un geolocalizador implique tal control por la empresa-, que decidía libremente sus días de descanso y no tenía que justificar sus ausencias; (vi) las herramientas de trabajo las aporta el propio repartidor que asume, además, el riesgo y ventura de su actividad; (vii) la retribución del repartidor está vinculada con la cantidad de servicios que preste.

¿Es necesaria una nueva regulación en España para los trabajadores de las plataformas digitales?
 
Por todo lo anterior, son las circunstancias concretas de cada caso las que determinan el sentido del pronunciamiento judicial. En conclusión, la calificación de la prestación de servicios de los riders, repartidores o prestadores de servicios a través de plataformas digitales, debe hacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto de modo que la decisión judicial no necesariamente será la misma si las circunstancias son diferentes.
 
Sin embargo, este status quo está lejos de ser la situación ideal. Para mejorar las condiciones de trabajo de los prestadores de servicio (crowdworkers) y aumentar la seguridad jurídica de las plataformas digitales sería recomendable una intervención del legislador para crear una regulación especifica que probablemente tenga que apostar por una nueva relación laboral especial que supere la calificación jurídica judicial de autónomos dependientes de modo que los prestadores de servicios tengan un marco jurídico de derechos laborales individuales y colectivos y de protección social superior a los trabajadores autónomos pero, al mismo tiempo, se reconozca a las plataformas digitales las peculiaridad de menor poder de dirección, control y disciplinario acorde con la flexibilidad y voluntariedad que tienen los prestadores para prestar los servicios. En esa dirección ya está en vigor en Francia la Ley 1088 de 8 de agosto de 2016 que extiende la protección en Seguridad Social y accidentes de trabajo de los trabajadores de las plataformas digitales y les reconoce derechos sindicales, de formación continua y de acreditación de la experiencia adquirida. En Reino Unido, el informe Taylor ha incluido recomendaciones para mejorar las condiciones de trabajo en las plataformas aunque ya cuentan con regulación legal que reconoce la distinción entre employees (trabajadores por cuenta ajena) y workers (una figura intermedia entre los autónomos y los trabajadores dependientes con derechos específicos en materia de tiempo de trabajo, vacaciones anuales y salario mínimo).
 
En definitiva, si queremos mejorar las relaciones laborales en las plataformas digitales va a ser necesario su regulación.



Miércoles, 31 de Octubre 2018

A medida de que las estructuras de trabajo se hacen más complejas y la diversidad de las modalidades de trabajo con la aparición de el uso intensivo de la tecnología y las plataformas digitales aumentan, surgen nuevas oportunidades para las empresas y trabajadores o profesionales independientes en servicios muy diversos (transporte; reparto a domicilio; lavandería; entrenadores deportivos; montaje de muebles; diseño grafico; traducción; etc.) pero también más riesgos y problemas de clasificación (misclassification) de las relaciones jurídicas de colaboración que pueden ser laborales típicas con trabajadores o civiles o mercantiles como autónomos o microempresarios cuando en estos últimos casos el poder de dirección y la organización jerárquica permanece más débil. Ni la exclusión de la relación laboral ni la inclusión dependerá de la declaración escrita o verbal de las partes sino de las características objetivas de la relación jurídica.


Plataformas digitales y crowdworkers:¿es necesaria una nueva regulación? Primera Parte.
Los últimos avances en la digitalización y en el impacto de la tecnología en los mercados laborales han traído a las plataformas digitales y a las aplicaciones móviles (apps) y a la gig economy u economía de ocupaciones transitorias. Las plataformas digitales conllevan un cambio de paradigma en el consumo, en la propiedad y en las relaciones sociales y, también, en las laborales aunque operan sin una normativa laboral especifica. En relación a los nuevos empleos sometidos a la dictadura de las plataformas digitales el debate legal ya está presente en varias jurisdicciones y se alega que la clasificación de los trabajadores de estas plataformas (crowdworkers) no son laborales pero tampoco genuinamente autónomos y que sobre ellos se debe llegar a un consenso legal. Se trata de un número creciente de trabajadores que se encuentran en una zona gris entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/events/2018/07/article_ap_riseofthemodernworkforce_july2018.pdf
 

La Gig Economy  y su impacto en las relaciones laborales: la huida del Derecho del Trabajo. El tránsito de trabajador dependiente a prestador de servicios.

En este modelo, las plataformas digitales son las intermediarias que ponen en contacto a la oferta y la demanda pero dejan gran dosis de autonomía y libertad a los prestatarios de los servicios o particulares que son los que deciden aspectos nucleares del servicio: su jornada; su horario; la libertad de prestar o no el servicio; los medios materiales para la prestación; etc. No obstante, las plataformas digitales proporcionan un soporte institucional,  material y jurídico importante para los prestadores de los servicios ya que ceden su marca (clientes o usuarios); la infraestructura tecnológica; los métodos de pago; y en ocasiones la logística (medios) necesario para la prestación del servicio. En otras palabras, el trabajador parece que debe encargarse únicamente a prestar el servicio de modo que las plataformas digitales se encargan de todo lo demás. Con todo, es una forma de trabajo en que se garantizan menores garantías de empleo y una menor protección social y un menor acceso a la libertad de asociación y de negociación colectiva en relación con la relación laboral típica (a tiempo completo y por cuenta ajena). Este trabajo colaborativo se reduce a tareas especificas y los micro trabajadores están continuamente revisando sus ordenadores o teléfonos en busca de oportunidades de trabajo. Los tres fundamentos de este nuevo modelo laboral son: (i) una menor dependencia o subordinación y por tanto una devaluación del poder de dirección, control y disciplinario sobre los prestadores de servicios; (ii) la escalabilidad que permite tener a llamada un gran numero de usuarios y clientes; y (iii) el carácter global y sin fronteras de los servicios ofertados.

Una encuesta reciente de la OIT revelaba que estos trabajadores invierten 18 minutos en la búsqueda por cada hora de trabajo y además un porcentaje elevado de los mismos por regla general trabajan siete días a la semana y en ocasiones por más de 10 horas al día. Según la misma fuente, las remuneraciones oscilan en distintos países del mundo entre 1 y 6 dólares la hora dependiendo de la plataforma de micro tareas y las tareas realizadas y los salarios no tienen un suelo por lo que en muchos países los ingresos caen por debajo del salario mínimo. Es una modalidad sin regulación especifica en la mayoría de las jurisdicciones y las plataformas suelen clasificar a los trabajadores como proveedores independientes por lo que la calidad de trabajo en la economía de las plataformas es muy inferior a otros sectores. 

Entre las plataformas digitales con mayor fuerza de trabajo destacan las plataformas de transporte UBER; LYFT; y SIDECAR; las plataformas de servicios de hogar HANDY; TASKRABBIT; y CARE.COM; las plataformas de entrega de paquetería AMAZON FLEX; POSTMATES; las plataformas de distribución de pedidos de alimentos DELIVEROO; TAKE EAT EASY; GLOVO; o las platafomas multitarea AMAZON MECHANICAL TURK; CROWDLOWER; CROWDSOURCE; CLICKWORKER; o UPWORK.  En España, según datos de EUROFOUND ya hay 28 plataformas activas y una red empresarial creciente agrupada bajo la marca SHARING ESPAÑA. Las plataformas digitales tienen ventajas indudables porque intermedian entre dos grupos de agentes (compradores y vendedores) y crean valor económico (generan actividad económica incluidos los impuestos correspondientes) y valor social (generan empleo aunque pueda ser por horas e ingresos bajos) por sus actividades de coordinación económico y por tanto ofrecen una alternativa jurídica a la economía informal. Sin embargo, también presentan inconvenientes porque generan servicios a precios low cost y empleos de baja cualificación y bajos salarios y el encuadramiento de los prestatarios de los servicios como autónomos conlleva una merma en derechos laborales, sindicales y de protección social y una responsabilidad exclusiva unilateral en el ingreso de cotizaciones.

En esta nueva economía de ocupaciones transitorias o a demanda y distribuida en un numero creciente de usuarios y clientes, las plataformas digitales con objeto de tener márgenes suficientes de seguridad jurídica en las relaciones entre empresas y trabajadores autónomos deben seleccionar correctamente el tipo de contrato a suscribir para evitar actuaciones correctoras de la Inspección de Trabajo o de los Tribunales laborales en relación a “falsos autónomos" que en ocasiones pueden conllevar liquidaciones de cotizaciones sociales por periodos no prescritos (cuatro años) y el reconocimiento de derechos laborales y económicos hacia el pasado desde el momento que se pueda acreditar con pruebas o indicios relevantes el status de laboralidad aunque las deudas salariales solo puedan operar dentro del plazo de un año de prescripción. La Inspección de Trabajo tiene su propia metodología para la realización de visitas de inspección para aflorar empleo informal (fraude laboral) o detectar falsos autónomos y ahora las plataformas digitales están en el foco e incluidas en el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2020 de la Inspección de Trabajo.


La redefinición de la subordinación y la dependencia. Las ocho señas de identidad de los crowdworkers en las plataformas digitales.
 
La relación laboral típica en el marco de contratos de trabajo a tiempo completo e indefinido y con sometimiento a la notas de dependencia y ajenidad en los últimos años ha perdido protagonismo en muchos mercados laborales. Es una tendencia global, regional y nacional que también está teniendo impacto en España.  La principal característica de la relación de trabajo típica es el poder  jerárquico que tienen los empleadores con sus trabajadores. El empleador tiene la autoridad para dirigir el trabajo y asignar las tareas e incluso de modificar las funciones o el lugar del trabajo u otras condiciones de trabajo (poder de dirección); tiene también la autoridad para verificar la idoneidad del trabajo desempeñado y el cumplimiento efectivo de las instrucciones impartidas (poder de control); y, finalmente, tiene también la autoridad para ejercer facultades disciplinarias e imponer sanciones en caso de incumplimiento del trabajador de las órdenes o estándares mínimos laborales vigentes (poder disciplinario).

Sin embargo, las señas de identidad de los nuevos trabajadores de las plataformas digitales en la gig economy tienen características a medio camino entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo. Las ocho señas de identidad de la prestación del servicio del trabajo en las plataformas son las siguientes: (i) voluntariedad y flexibilidad en el tiempo y lugar de prestación del servicio con libertad del trabajador para determinar su horario y el día de trabajo y el volumen de actividad (ii) posibilidad dejar de prestar servicios en cualquier momento con libertad del proveedor de elección de zona geográfica; (iii) realización de micro tareas ocasionales y de carácter voluntario; (iv) pago por tarea con garantía mínimo por hora; (v) libertad del proveedor para distribuir su tiempo entre una o varias plataformas; (vi) asunción por el proveedor de los medios materiales para la prestación del servicio; (vii) ausencia de control de la calidad del trabajo que lo tiene el cliente a través de mecanismos de reputación on line que pueden ser completados con sistemas de puntuación de la plataforma en función de la eficacia y prestación de servicios en horas de mayor demanda; y (viii) asignación al proveedor por la plataforma de servicios mediante algoritmos que, en ocasiones, pueden limitar sus derechos de salud laboral o conciliación.
 
La redefinición de las condiciones de laboralidad en las prestaciones de servicios a través de plataformas digitales va a depender de la presencia o no de indicios o pruebas relevantes de dependencia o subordinación y de ajenidad.  En el ámbito de la dependencia, aunque es la plataforma digital la que determina la elección de la actividad, la remuneración y las condiciones laborales aunque sea a través de algoritmos, sin embargo, no realizan una dirección y supervisión del trabajo realizado que confía a las evaluaciones realizadas por los clientes mediante medios tecnológicos facilitados por la plataforma. En el ámbito de la ajenidad, en muchas ocasiones las plataformas digitales no facilitan elementos materiales necesarios para prestar el servicio o los mismos son de escaso valor y el riesgo económico lo asume el prestador o proveedor del servicio y sus ingresos dependen de las tareas asignadas y aceptadas voluntariamente.



Miércoles, 31 de Octubre 2018
CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).