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LOS ERTES EN LA DESESCALADA: UNA NUEVA PIEZA EN EL PUZZLE. Tercera parte.

Exoneración de cotizaciones

Se mantienen las exoneraciones a los ERTES de FM aunque ahora se regulan las exoneraciones a los ERTES ETOP con la doble escala móvil que distingue porcentajes en función del tamaño de la empresa y en función de la situación laboral de reanudación o no de actividad de los trabajadores afectados y en porcentajes decrecientes desde 1 de julio de 2020 hasta 30 de septiembre de 2020.

Reparto de dividendos y transparencia fiscal (art. 5)

Se mantienen las previsiones ya recogidas en el RDL 18/2020, ampliando su aplicación a los ERTEs por causas ETOP, sobre:
 
  • Empresas con domicilio fiscal en paraísos fiscales: imposibilidad de acogerse a los ERTEs por fuerza mayor o causas ETOP derivadas del COVID-19.
 
  • Imposibilidad de proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen ERTEs por fuerza mayor o casusas ETOP derivadas del COVID-19, excepto si las empresas abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y renuncian a ella (no aplicable a empresas con menos de 50 trabajadores).
 

Salvaguarda de empleo

El compromiso de mantenimiento de empleo se extiende a las empresas que apliquen un ERTE por causas ETOP y se beneficien de la exoneración de cuotas.

En el caso de empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir del 27 de junio de 2020, el plazo de 6 meses del compromiso de empleo empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley.

Permanecen sin resolver algunas deficiencias de este compromiso: entre otros las excepciones de aplicación de la garantía de empleo en el caso de los desistimientos en periodos de prueba tras la desafectación de trabajadores o si va o no a aplicar el principio de proporcionalidad en caso de incumplimientos por inicio de ERES o despidos objetivos ya que no se ha aclarado si la consecuencia jurídica del incumplimiento de compromiso que opera en la relación de cotización y está intervenida por la Inspección de Trabajo obligará al reintegro de la totalidad de las exoneraciones de cotizaciones de todos los trabajadores de la empresa solicitante del ERTE o solamente de los trabajadores afectados por la extinción o los despidos.
 

Prórroga de la suspensión de contratos temporales y de la prohibición de despedir

Hasta el 30 de septiembre, se mantiene:
 

- la prohibición de despedir por causas de fuerza mayor y causas ETOP vinculadas con el COVID-19
 
 - la interrupción del cómputo de la duración de los contratos temporales durante la suspensión por fuerza mayor o por causas ETOP


Ventajas e inconvenientes de los ERTEs en España en la fase de desescalada.
   
En resumen, los ERTEs en la etapa de desescalada, ya por FM o por causas ETOP seguirán siendo protagonistas en la etapa de la desescalada y la nueva normalidad. Se puede anticipar que se produzca un futuro incremento de ERTEs por causas ETOP ahora con incentivos y que el legislador tienda a eliminar a partir de 1 de octubre de 2020 o, a partir de 1 de enero de 2021, los ERTEs de FM derivados de la COVID 19.
   
Resulta evidente que la principal ventaja de los ERTEs es la prevención de despidos pese al elevado coste de recursos públicos.

Sin embargo, hay algunos aspectos de los ERTEs que pueden ser negativos:
 
(i) la propia dinámica de los ERTEs, en la fase de desescalada, puede propiciar la desafectación táctica de trabajadores temporales que, aunque disponen de los plazos de duración interrumpidos, tras la reanudación tenderán a ver cómo, tras la expiración del plazo convenido se producen extinciones lo cual es una desventaja en relación a los trabajadores fijos por sus menores costes de salida y es, especialmente, patológico en el mercado laboral español por su dualidad y elevada tasa de temporalidad;
 
(ii) las medidas laborales de los trabajadores afectados por los ERTEs en la fase de desescalada impiden o retrasan el ajuste sectorial que puede resultar necesario para la reasignación de trabajadores de unos sectores o empresas menos productivos a otros más productivos;
 
(iii) los ERTEs por FM suponen un esquema diseñado por el Estado para el reparto equilibrado de costes entre empresas y trabajadores, pero impide a la negociación colectiva a nivel de cada empresa buscar un esquema más adaptado a las necesidades y puede que más eficiente; y
 
(iv) la salvaguardia de empleo está redactada en términos imprecisos lo que conduce a una gran inseguridad jurídica y además retrasa el ajuste de plantillas en empresas que a raíz de la COVID 19 pueden estar claramente sobredimensionadas por lo que debería valorarse la incorporación como excepción la formulación de despidos objetivos, aunque con causalidad adecuada y razones económicas debidamente acreditadas.

Nuevos retos en la desescalada: movilidad intersectorial, formación continua y estímulos a la contratación.

Con todo, es indudable que los ERTEs de FM y ETOP están cumpliendo un objetivo social deseable muy positivo y mantienen una eficiencia económica razonable aunque habrá que valorar si es necesario, en tanto no exista una vacuna o un tratamiento eficaz contra la COVID 19, activar herramientas complementarias que permitan la reasignación o movilidad de trabajadores de unos sectores y empresas no productivos (en la actualidad turismo y hostelería que son sin discusión los más afectados por la COVID 19) a otros más productivos y, además, faciliten la formación de los trabajadores que permanecen incorporados en los ERTEs. Además, para aquellos trabajadores que vieron extinguidos sus contratos por la COVID 19 y que no llegaron a entrar en los ERTEs (900.000 en España) será necesario activar nuevos estímulos a la contratación que podrán ser más eficaces en cuanto se estabilice la recuperación del consumo y de la demanda en la nueva normalidad.                                              
 



Viernes, 24 de Julio 2020
LOS ERTES EN LA DESESCALADA: UNA NUEVA PIEZA EN EL PUZZLE. Segunda parte.

El RDL 24/2020: un nuevo hito en el Derecho laboral en la emergencia. La prohibición de realizar horas extraordinarias, externalizaciones y nuevas contrataciones.


El RDL 24/2020 es un nuevo hito legislativo en el Derecho laboral “en” la emergencia de la COVID 19 y recoge el contenido del II Acuerdo en Defensa de Empleo (II ASDE) alcanzando entre el Gobierno y organizaciones sindicales y empresariales. La finalidad del Acuerdo es dar continuidad a las medidas adoptadas en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, cuyo fin estaba previsto para el 30 de junio, prorrogándolas y adaptándolas a las circunstancias actuales ya en la segunda fase de desescalada, aunque diseñando ayudas en el caso de potenciales rebrotes.

Las bases o principios sobre los que se asientan las medidas recogidas en el RDL 24/2020 son:
 
  1. La persistencia de los efectos de la crisis sanitaria sobre el funcionamiento de las empresas;
  2. El carácter no homogéneo de la recuperación empresarial, y
  3. La posibilidad de que puedan restablecerse ciertas restricciones de actividad por razones sanitarias

A partir del 27 de junio de 2020, las empresas no podrán solicitar ERTEs por fuerza mayor vinculada con el COVID-19.
 
  • La duración de los ERTEs por fuerza mayor vinculada con el COVID- 19 ya existentes será el 30 de septiembre de 2020.
 
  • Las empresas con ERTEs de fuerza mayor COVID-19 deberán reincorporar a las personas trabajadores afectadas por el ERTE en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.
 
  • En caso de renuncia al ERTE por fuerza mayor COVID-19, se mantienen las obligaciones de comunicación a la autoridad laboral de la renuncia en los mismos términos que los previstos en el RDL 18/2020.
 
  • Se prohíbe a las empresas con ERTEs por fuerza mayor COVID-19 la realización de horas extraordinarias, la externalización de actividad o la realización de nuevas contrataciones, directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTEs por fuerza mayor.
 
 
Esta prohibición solo se exceptúa en el caso de que las personas en ERTE que presten servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones no puedan por formación, capacitación y otras razones objetivas y justificadas, realizar las funciones encomendadas a aquellas. La empresa debe, en estos casos, informar previamente a los representantes legales de los trabajadores.
 

Estas acciones de la empresa pueden constituir infracciones administrativas sancionables por la ITSS.
 


ERTEs por fuerza mayor posteriores al 1 de julio de 2020 (DA 1ª), vinculadas con rebrotes  de la pandemia

Las empresas que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo, podrán solicitar un ERTE por fuerza mayor ex art. 47.3 ET


ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP)


A los ERTES por causas ETOP derivadas de COVID-19 que se inicien el día 27 de junio o posteriores se les aplicará las siguientes especialidades:
 
  • Las previstas en el art. 23 RDL 8/2020: participación de los sindicatos más representativos en caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores y, reducción de plazos para la tramitación del ERTE (5 días para constituir la comisión, 7 días para el periodo de consultas y 7 días para que la ITSS emita su informe).
 
  • La tramitación de ERTE por causas ETOP podría iniciarse mientras está en vigor el ERTE por fuerza mayor.
 
  • Si el ERTE por causas ETOP se inicia después de concluido el ERTE por fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de aquel.
 
  • Los ERTES por causas ETOP que ya estuvieran vigentes continuarán en los términos en que se hubieran comunicado a la autoridad laboral y hasta el término previsto.
 
  • No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo. Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
 
  • Si la fecha de la decisión empresarial se comunica a la autoridad laboral el día 27 de junio o en fecha posterior, la empresa deberá formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo (art. 3.3 RDL 24/2020).
 
  • Estos ERTEs se beneficiarán de exoneración de cuotas solo si son continuidad de ERTEs por fuerza mayor.
 




Viernes, 24 de Julio 2020

Los ERTEs por FM han tenido un papel clave en la estrategia de prevención de despidos individuales o colectivos (ERES) y han permitido la supervivencia de miles de empresas que deben de seguir siendo viables y de millones de empleos (en el caso de España, a finales de abril hay 3,5 millones de trabajadores en ERTEs que supone una tasa de cobertura de casi el 25% de los trabajadores por cuenta ajena).


LOS ERTES EN LA DESESCALADA: UNA NUEVA PIEZA EN EL PUZZLE. Primera parte.
La eficacia y eficiencia de los ERTEs: del confinamiento a la desescalada

Desde una perspectiva económica y de ajuste transitorio de empleo, los ERTEs por FM han funcionado con eficacia y eficiencia y han sido un gran mecanismo de estabilidad en el mercado laboral evitando quiebras, despidos y desempleo y preservando las rentas de los trabajadores afectados y el propio capital humano de las empresas a la espera de la reactivación aunque con un coste económico elevado en recursos públicos a través de prestaciones de desempleo aunque limitadas al 70% de la base reguladora y de exoneración de cotizaciones sociales e, indirectamente, a través de los incentivos a los trabajadores referidos a la ausencia del requisito del periodo de carencia para el acceso a prestaciones y a la reposición de prestaciones o “contador a cero”. El coste para el Estado de los ERTEs en 2020 se estima, provisionalmente, desde 14 de marzo hasta 30 de septiembre en una cifra de 25.000 millones de euros en 2020.

Sin embargo, pese al gasto público elevado de los ERTEs de FM, hay beneficios económicos e intangibles también relevantes ya que la suspensión de los empleos o reducción de la jornada, tanto durante la fase de “hibernación” de la economía (confinamiento),  como en la fase de “recuperación gradual de la actividad” (desescalada), ha permitido a las empresas evitar los costes de despido y, también, los costes potenciales de recontratación y, al Estado, ahorrar costes prolongados en caso de ERES en prestaciones de desempleo que pueden ser además muy altos en una situación  de desempleo de larga duración que pueda agotar el plazo máxima de 24 meses de las prestaciones e incluso enlazar después subsidios. Se ha evitado, también, reducir los costes adicionales vinculados a la pérdida de empleo tanto los referidos a las políticas activas de empleo para su reinserción laboral como los costes menos visibles de la sociedad vinculados con la caída del consumo ante la menor renta disponible.

Mirando al futuro: la sustitución de ERTEs de fuerza mayor por ERTEs ETOP

Sin embargo, no resultaría eficiente mantener por un tiempo muy prolongado los ERTEs de FM de manera discriminada ya que no sería económicamente rentable y sus prórrogas deberán estar condicionadas a la persistencia de los efectos de la COVID 19 y al mantenimiento de las disminuciones de la demanda vinculadas o a cambios en los hábitos de los consumidores derivados de la pandemia y a la reducción de aforos en los centros de trabajo por razones de salud pública que siga suponiendo una restricción a la actividad de las empresas. Con todo, incluso finalizada la desescalada y suprimidas por el Gobierno las restricciones de la oferta (aforos) que, además es muy desigual desde una perspectiva sectorial, es posible que persista la perturbación de la demanda. Esta dinámica va a conducir, inexorablemente, a la sustitución de los ERTEs por FM por ERTEs ETOP.

Las sucesivas prórrogas de los ERTEs de fuerza mayor: del RDL 18/2020 al RDL 24/2020.

El Gobierno, por el momento, ha ido adaptando la regulación de los ERTEs a las necesidades de las empresas en el contexto inicial de las medidas de confinamiento y, luego, de las fases de la desescalada de modo que tras su desvinculación del estado de alarma han seguido dos prórrogas sucesivas: una primera, hasta 30 de junio y una segunda, hasta 30 de septiembre. Y, probablemente, se pueda esperar una tercera y última prórroga hasta 31 de diciembre.

La primera prórroga fue acordada por el Gobierno y organizaciones sindicales y empresariales y aprobada por RDL 18/2020 y marcó un hito en la cultura laboral en España al reconocer por primera vez el concepto de ERTEs por FM parcial (un concepto extraño y novedoso y muy próximo a un ERTE ETOP) y que contaba con un vínculo genético con la TGSS y con las solicitudes de las empresas a través de declaraciones responsables de un sistema de doble escala de exoneraciones de cotizaciones en el periodo que media entre mayo y junio referido tanto al tamaño de la empresa como a la reanudación o no de actividad para permitir la aplicación de mayores porcentajes a los trabajadores que reanuden actividad y menores a los trabajadores que mantengan sus contratos suspendidos. Se ha permitido también por la TGSS la gestión de los ERTEs por FM parcial por las empresas de manera muy flexible por distintos centros de trabajo en la misma empresa en función de la reanudación o no de la actividad, reconocido la subrogación de ERTEs entre empresas por aplicación del art. 44 ET y la desafectación y nueva afectación de trabajadores a los ERTEs (Boletín 14/2020).
 



Viernes, 24 de Julio 2020
CARLOS DE LA TORRE GARCÍA
Ardiel Martinez
Ardiel Martinez
Abogado Of Counsel del Departamento Laboral de Baker&Mckenzie. Especialista en asesoramiento laboral y de Seguridad Social de clientes nacionales e internacionales. Comenzó su carrera profesional como Inspector de Trabajo (ahora en excedencia) y ha sido Director de RRHH del Instituto de Crédito Oficial y Consejero de Fomento de la Embajada de España en Londres y desempeñado cargos internacionales como Representante Permanente de España en la OMI y en el FIDAC y Consejero de CECA. Ha sido profesor asociado de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid y cursado programas de postgrado en el Instituto de Empresa y en IESE. Asesora a empresas multinacionales en España y coordina el asesoramiento laboral en otros países o jurisdicciones en contratos de trabajo, negociación colectiva de convenios y/o acuerdos de empresa, periodos de consulta en reestructuraciones de empresas. Es mediador en conflictos laborales. En la actualidad es codirector de los Foros de FIDE "Actualidad Laboral" y "La RSE y el Derecho". Es Vicepresidente de la Asociación de Directivos de Relaciones Laborales (ADIRELAB) y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Abogados Laboralistas (AIAL). Es coautor de los siguientes libros: "Mercado laboral sostenible 2020: estrategias públicas y empresariales" (2012, Ed Wolters Kluwer) ,"Innovación y Responsabilidad social: tándem de la competitividad" (2013, Ed. Wolters Kluwer) y "Reestructuraciones de empresas y planes sociales de acompañamiento (2010, Ed. Cinca).